Sentencia CIVIL Nº 792/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 161/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00792/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.47186 47 1 2020 0000274

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000483 /2020

Recurrente: MAN TRUCK & BUS SE (MAN T&B), HIPERMERCADOS Y ECONOMATOS SA

Procurador: RAMON MONTERO RODRIGUEZ, PATRICIA DIAZ MUIÑO

Abogado: BEATRIZ GARCIA GOMEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 792/2022

En la ciudad de Ourense a tres de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario -defensa de la competencia 249.1.4- número 483/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, rollo de apelación número 161/2022, entre partes, como apelante/apelado HIPERMERCADOS Y ECONOMATOS S.A., representada por la procuradora doña Patricia Díaz Muiño y asistida por el letrado Don Jaime Concheiro Fernández y, como parte apelante/apelada MAN TRUCK & BUS SE ( MAN T&B), representada por el procurador don Ramón Montero Rodríguez y defendida por la letrada Doña Beatriz García Gómez.

Es ponente la magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero. -Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, se dictó sentencia en los autos de juicio ordinario nº 483/2020, en fecha

15 de noviembre de 2021, en cuya parte dispositiva se dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMADA interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Negro, en nombre y representación de HIPERMERCADOS Y ECONOMATOS, JULIO NUÑEZ SL, Aureliano, Bartolomé, y MIÑAMBRES RODRIGUEZ SL, defendidos por el letrado Sr. Concheiro Fernández, contra la entidad RENAULT TRUCKS SASU, DECLARANDO QUE LA ENTIDAD DEMANDADA ES RESPONSABLE DE LOS DAÑOS CAUSADOS A LA PARTE ACTORA conforme a la Decisión de la Comisión Europea de 6 de abril de 2017, publicada en el DOUE, nº 2017/ C 108/05, como consecuencia del sobrecoste de los camiones adquiridos, derivado de la infracción de las normas de competencia por la existencia de un cártel de fabricantes de camiones y la participación en dicho cartel de la entidad mercantil demandada, CONDENANDO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE DIECISEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (16.637,19 EUROS), más los intereses devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones objeto de autos (en base al sobrecoste calculado en el F.D SEXTO de la presente resolución), hasta la fecha de la sentencia, en que serán de aplicación los del art. 576 LEC, hasta el completo pago. La cuantificación de los intereses habrá de efectuarse conforme a los parámetros indicados. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Por auto de fecha 22 de diciembre de 2021 se acordó aclarar la sentencia en el siguiente sentido:' ACUERDO RECTIFICAR LA SENTENCIA DE FECHA 15 DE NOVIEMBRE DE 2021, señalando que la parte actora es únicamente la entidad HIPERMERCADOS Y ECONOMATOS S.A., siendo la cantidad a indemnizar por la parte demandada únicamente la correspondiente al camión por ella adquirido, por lo que aplicando el 5% al precio de adquisición, dicho importe será el de 1.775 euros, tal como se señaló en el F.D. sexto de la sentencia. De esta forma, el Fallo de la sentencia, tras la rectificación acordada, queda redactado del siguiente modo:

'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMADA interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Negro, en nombre y representación de HIPERMERCADOS Y ECONOMATOS S.A., defendido por el letrado Sr. Concheiro Fernández, contra la entidad RENAULT TRUCKS SASU, DECLARANDO QUE LA ENTIDAD DEMANDADA ES RESPONSABLE DE LOS DAÑOS CAUSADOS A LA PARTE ACTORA conforme a la Decisión de la Comisión Europea de 6 de abril de 2017, publicada en el DOUE, nº 2017/ C 108/05, como consecuencia del sobrecoste del camión adquirido, derivado de la infracción de las normas de competencia por la existencia de un cártel de fabricantes de camiones y la participación en dicho cartel de la entidad mercantil demandada, CONDENANDOA LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (1.775 EUROS), más los intereses devengados desde la fecha de adquisición del camión objeto de autos (en base al sobrecoste calculado en el F.D SEXTO de la presente resolución),hasta la fecha de la sentencia, en que serán de aplicación los del art. 576 LEC, hasta el completo pago. La cuantificación de los intereses habrá de efectuarse conforme a los parámetros indicados'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de todas ellas, recurso de apelación.

Seguidos los recursos por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La mercantil HIPERMERCADOS Y ECONOMATOS, S.A. ejercita contra la mercantil MAN TRUCK & BUS SE ( MAN T&B) una acción de daños por infracciones en materia de competencia. La acción tiene su origen en la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, que condenó a la demandada, junto con otras cinco empresas del sector de fabricantes de camiones, por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011, salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó en septiembre de 2010.

Según recoge el resumen de la decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, 'la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario de la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivos 'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados'), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones y pesados se denominan conjuntamente 'camiones')'.

En la demanda se alega que la actora había adquirido (el 12/06/2009 ) un camión de las características de los afectados por la decisión, durante la vigencia del cártel y por un precio de 35.500 euros.

La demandante alega que las conductas sancionadas por la Comisión tuvieron repercusión en el precio de los camiones, que se vio incrementado respecto del que habrían tenido de no existir el cártel. Para la cuantificación del quebranto patrimonial sufrido aportan un informe pericial, firmado en Madrid, el 12 de abril de 2019 (informe Caballer). El citado informe calcula el sobreprecio utilizando un método sincrónico por producto basado en la comparación entre los precios reales- cartelizados- y un primer escenario de referencia sin infracción-mercado de los camiones ligeros, y luego un segundo escenario de referencia sin infracción-mercado de las furgonetas. Este método se complementa con un modelo econométrico diacrónico de apoyo. El informe descarta la repercusión 'aguas abajo' del sobreprecio abonado por los transportistas adquirentes con ocasión de la reventa de los camiones o en el porte cobrado a sus clientes. En base a este informe la actora reclama, con carácter principal, la cantidad de 11.897,19 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la demanda y subsidiariamente desde la sentencia. Subsidiariamente, los daños que se resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas y el mismo interés. El desglose de la suma indemnizatoria se contiene en las páginas 172 a 179 del informe. El principal reclamado incluye los intereses devengados hasta la fecha de la demanda.

La representación de MAN TRUCK & BUS SE (MAN T&B) se opuso a las pretensiones de la parte actora. Invoca la excepción de prescripción de la acción y falta de legitimación activa del actor. En cuanto al fondo alega que la conducta sancionada no produjo efecto alguno en el mercado. La Decisión califica la infracción sancionada como infracción 'por objeto' sin que la Comisión entre a analizar o determinar los efectos de esta infracción en el mercado. Que la conducta sancionada solo afecta a incrementos de precios brutos y dicho incremento no se transfiere a los precios finales de venta y, finalmente, que la supuesta coordinación para la introducción de nuevas tecnologías exigidas por las normas EURO 3 a 6 no puede traducirse en un sobrecoste. Que la actora no prueba el daño, criticando el informe pericial que acompaña a la demanda que considera erróneo; que el daño no se presume ya que no resulta aplicable, por razones de vigencia temporal, el RDL 9/2017, ni puede utilizarse el principio de interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para lograr una aplicación retroactiva de ésta. Que la normativa aplicable es el artículo 1902 del CC que exige prueba fehaciente del daño. Razona que no puede aplicarse la sentencia del cártel del azúcar ya que ni la conducta enjuiciada ni el mercado afectado tienen que ver con el supuesto objeto de la litis. Finalmente argumenta sobre la improcedencia de los intereses moratorios reclamados. En apoyo de su tesis aporta un informe pericial elaborado por Compass Lexecon.

La sentencia dictada por la magistrada a quoestimó parcialmente la demanda. Desestimó las excepciones planteadas y ante la dificultad probatoria que el caso presenta, acude a la estimación judicial del daño cuantificando el sobrecoste en un 5% del precio, condenando a la demandada a indemnizar a la actora en la cuantía de 1.775 euros incrementada con los intereses legales desde la fecha de compra del vehículo.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación, tanto por la parte actora como por la demanda.

La parte actora discrepa del porcentaje de sobrecoste aplicado. Denuncia error en la valoración de la prueba pericial e infracción del art. 348 de la LEC. Afirma que la sentencia vulnera el principio de reparación integral del daño, al conceder una compensación muy inferior a la solicitada y que aplica erróneamente la facultad judicial de estimación del daño en supuestos de ilícitos colusorios. Denuncia infracción del art. 101 del TFUE, del art. 72 de la Ley de defensa de la competencia, de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, del art. 1902 del CC y del art. 2 del RD 9/2017 y de la jurisprudencia sobre el principio de efectividad.

La actora apelante considera que la sentencia de instancia no realiza una valoración crítica del dictamen pericial aportado y no expone el razonamiento en virtud del cual prescinde de las conclusiones de los peritos para acudir a la estimación judicial del daño. Alega que la resolución apelada no tiene en cuenta que 'los métodos para la determinación de daños y perjuicios en las infracciones del derecho de la competencia no son métodos perfectos, sino que tienen ciertas 'limitaciones intrínsecas' y 'limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y de precisión que puede esperarse', tal y como se señala en la Guía Práctica de la Comisión.' Partiendo de tal circunstancia, se alega en el recurso, que la sentencia obvia que el Tribunal Supremo exige que el informe de la perjudicada formule 'una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos', lo que sucede en el caso que ahora nos ocupa, reprochándose a la magistrada de instancia que no haya tenido en cuenta, además, la superior complejidad del 'cártel de camiones' frente al 'cártel del azúcar' objeto de la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2.013. Se exponen a continuación en el recurso las bondades del dictamen pericial aportado, se citan múltiples resoluciones judiciales que lo han tomado en consideración para estimar íntegramente la demanda y se expone el contenido del principio de efectividad. Por último, se realiza un nuevo análisis del dictamen pericial aportado con la demanda.

La representación de MAN recurre todos los pronunciamientos de la sentencia. El recurso de apelación se estructura en siete apartados. El primero dedicado al marco jurídico aplicable y a justificar la inaplicación de la Directiva 2014/104/UE, al no tener efectos retroactivos, por lo que no resulta de aplicación la presunción general de existencia de daño en supuestos de conductas anticompetitiva, ni tampoco el uso del recurso de estimación judicial del daño que dicha Directiva establece. El segundo apartado se dedica a explicar la improcedencia de aplicar la reglaex re ipsa.En el tercero se explica el contenido de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, por cuanto, según la recurrente, la sentencia de instancia interpreta de forma errónea la Decisión. Los siguientes apartados los dedica la recurrente a discrepar del recurso utilizado por la juzgadora de instancia de estimación judicial del daño. En esencia, la recurrente discrepa de la sentencia de instancia en cuanto declara que los acuerdos para la fijación de los precios brutos necesariamente se trasladaron a los precios netos de venta a los clientes finales y por la estimación judicial del daño al no aceptar la cuantificación del daño que se hace en el informe pericial aportado por la actora.

Finalmente reitera la excepción de prescripción de la acción alegando que la actora no ha acreditado la interrupción del plazo de prescripción.

Segundo. -Excepción de prescripción invocada por MAN TRUCK & BUS SE ( MAN T&B).

El motivo de recurso se desestima.

En las sentencias dictadas hasta julio de 2022 veníamos afirmando que ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, podían ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se oponía tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello entendíamos que el plazo de prescripción aplicable era el de un año que el artículo 1968.2 del CC establece para el ejercicio de acciones por obligaciones derivadas de culpa o negligencia del artículo 1902 del CC y no el de 5 años que establece el art. 10 de la Directiva y el artículo 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Esta doctrina ha de ser corregida a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 jun. 2022, asunto C-267/2020.

Por lo que ahora interesa, el juez español planteó al TJUE las siguientes cuestiones:

1) ¿debe interpretarse el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad en el sentido de que se opone a una interpretación de la norma nacional que considera no aplicable retroactivamente el plazo de ejercicio de la acción de 5 años que establece el artículo 10 de la Directiva (2014/104), así como el artículo 17 (de esa Directiva), sobre estimación judicial del daño, fijando la referencia de la retroactividad en la fecha de la sanción y no del ejercicio de la acción?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 22, apartado 2, de la Directiva (2014/104) y el término 'efecto retroactivo' en el sentido de que el artículo 10 de la misma es aplicable a una demanda como la ejercitada en el litigio principal, que, si bien fue presentada después de la entrada en vigor de la Directiva y de la norma de transposición, se refiere, sin embargo, a hechos o sanciones anteriores?

El artículo 22 de la Directiva establece que:

1. Los Estados miembros se asegurarán de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de la presente Directiva no se apliquen con efeto retroactivo.

2. Los Estados miembros se asegurarán de que ninguna medida nacional adoptada en virtud del artículo 21, distinta de aquellas a las que se refiere el apartado 1, se aplique a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014.

El artículo 21 de la Directiva regula la obligación de los Estados miembros de transposición de la Directiva, a más tardar el día 27 de diciembre de 2016.

El artículo 10 de la Directiva se refiere al plazo para el ejercicio de las acciones de daños, cuándo empiezan a correr, duración y circunstancias en las que se interrumpen o suspenden. E impone a los Estados miembros la obligación de establecer en la norma de transposición un plazo de ejercicio de acción de, al menos, cinco años, así como de que el mismo no empiece a correr hasta que haya cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento, o haya podido razonablemente tener conocimiento de la conducta y el hecho que sea constitutiva de una infracción, de que la infracción le ocasionó un perjuicio y de la identidad del infractor.

El TJUE en la sentencia citada concluye que si bien el art 10 de la Directiva ha de ser considerado a los efectos del artículo 22, apartado 1 de dicha Directiva como una norma sustantiva, en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (apartado 79).

En cuanto aldies a quopara el cómputo del plazo de prescripción el TJUE avala el criterio que ya había acogido esta audiencia provincial de que el mismo ha de situarse en el día 6 de abril de 2017, fecha de la publicación provisional de la Decisión y de su resumen en el DOUE. Es en esta publicación dónde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción, tales como descripción de las conductas sancionadas, duración del cártel, empresas sancionadas y empresas integrantes del cártel, participación de filiales, etc. Así, en su apartado 71, la STJUE dice: 'En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.' Y en el apartado 72 indica: 'En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.'

Atendiendo a este dies a quo(06/04/2017) resulta evidente que a fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva (26/12/2016) e incluso en la fecha de entrada en vigor del RDL 9/2017 (27/05/2017) la acción de reclamación de daños no se había agotado y todavía estaba vigente, por lo que conforme a lo declarado por el TJUE en la sentencia de 22 de junio de 2022 la acción ejercitada en la demanda entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 10 de la Directiva, por lo que le es aplicable el plazo de prescripción de 5 años establecido en el artículo 74 de la Ley 15/2007.

Como dice la sentencia número 1005/2022 de la Audiencia Provincial de León, de fecha 19 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:APLE:2022:1005), que fue la que planteó la cuestión prejudicial C-267/2020, ' El carácter sustantivo de la norma no permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia'

Por utilizar un término comparativo el TJUE sigue el criterio que con carácter general establece en la legislación nacional la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil

En consecuencia, en la fecha de la presentación de la demanda rectora de esta litis (septiembre de 2020) la acción no estaba prescripta pues desde el día 6 de abril de 2017 no había transcurrido el plazo de cinco años que establece el artículo 74 de la Ley 15/2007 Ley de Defensa de la Competencia.

En consecuencia, la acción ejercitada en la demanda por HIPERMERCADOS Y ECONOMATOS S.A. no está prescripta.

Tercero.-Con carácter previo a resolver los recursos de apelación debemos indicar que la Decisión de la Comisión ha generado un fenómeno de litigiosidad en masa. Esta Audiencia provincial se ha pronunciado ya, en numerosas resoluciones, sobre la cuestión litigiosa aquí planteada en base a idénticos motivos de pedir y de oposición. El respeto al principio de seguridad jurídica y al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución, nos obliga a seguir un razonamiento uniforme e idéntica solución, sin perjuicio de analizar las peculiaridades de cada caso a fin de dar satisfacción al principio de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales.

La práctica totalidad de las cuestiones planteadas en los recursos han sido resueltas por esta audiencia provincial en las sentencias número 637/2021 de 30 de diciembre (ECLI:ES.APOU-2021:888); sentencia número 473/2021 de 22 de octubre de 2021, (ECLI:ES:APOU:2021:726); sentencia 699/2021, de 21 de octubre, (ECLI:ES:APOU:2021:699); sentencia 453/2021 de 15 de octubre de 2021, (ECLI:ES:APOU:2021:685) y sentencia 369/2021 de 21 de julio (ECLI:ES:APOU:2021:544) y sentencia 516/2022 de 5 de julio ( ECLI:ES:APOU:2022:723), entre otras.

Cuarto.- Recurso interpuesto por MAN TRUCK & BUS SE ( MAN T&B).

En esencia plantea la recurrente que la Directiva 2014/104/UE no resulta de aplicación a las conductas sancionadas por la Decisión y que en la situación pre-Directiva no existe una presunción del daño, ni puede aplicarse la facultad de estimación judicial del daño por lo que incumbe a la parte actora probar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción del artículo 1902 del CC, en concreto el daño sufrido y el nexo causal con la conducta sancionada. Con relación a esta conducta insiste en que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos sino por su objeto y que de dicha conducta no se deriva la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones ya que no incidió en la formación de los precios finales.

Como ya indicamos en el fundamento precedente hasta julio de 2022 veníamos afirmando que ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, podían ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello entendíamos que no era posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que 'Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario'. El apartado 2º del mismo artículo dispone que 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.'

El criterio mantenido por esta audiencia provincial ha de ser matizado, a la luz de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 Jun. 2022, asunto C-267/2020 que si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2 en cambio, sí permite la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva.

Así el TJUE al responder a las cuestiones planteadas por el juez español dice que:

'El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.'

No obstante, este cambio no afecta a la postura que esta Sala viene manteniendo con relación a la concurrencia tanto del daño como del nexo causal entre la conducta sancionada y el daño que la actora reclama.

Hasta la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas fue abordada por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De dichas resoluciones se pueden deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicos para el ámbito del Derecho de competencia, referidos básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la que se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase descrita en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

'a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE, (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014, por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.'

La sentencia de instancia no aplica retroactivamente la Directiva 2014/104/UE y ni la Ley 15/2007, que la traspuso, sino que aplica el artículo 1902 del CC interpretado conforme a lo expuesto en los párrafos precedentes.

Quinto.-Sobre la incidencia de la conducta sancionada por la Decisión en el mercado y en los precios netos finales, en nuestra sentencia de fecha 21 de julio de 2021 decíamos que:

"La cuestión referida a las relaciones entre las Decisiones sancionadoras impuestas por las autoridades de competencia, comunitarias y nacionales, y los presupuestos de las acciones de daños aparece expresamente regulada en el artículo 75 de la Ley de Defensa de la Competencia, en línea con lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva, y en el artículo 16 del Reglamento 1/2003, que recoge el criterio contenido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2000 (C-344/98); no existiendo duda alguna del carácter vinculante del contenido de la Decisión respecto de la descripción de las conductas anticompetitivas imputadas a las empresas sancionadas y sobre su calificación como violaciones del Derecho de la competencia.

La relación de hechos que en la Decisión de 19 de julio de 2016 fueron calificados como infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del art. 53 del acuerdo EEE, es la siguiente según el resumen publicado por la Comisión:

'Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, « camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas (« camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente « camiones»). ( 1 ) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Si bien la conducta sancionada, como se ha dicho, consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnología de emisiones, la parte apelante sostiene que en ningún momento en la Decisión de la Comisión se afirma que tales acuerdos hubieran supuesto un incremento de los precios netos y, por ello, no puede afirmarse que todos los camiones afectados y durante el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran sufrido un sobreprecio, en relación al que hubieran tenido de no haber existido la conducta anticompetitiva. Es preciso, por tanto, examinar si existió el daño que constituye el presupuesto nuclear del éxito de la acción.

La acción que se ejercita en la demanda es una acción follow on, que se distingue de las acciones stand alone en la existencia de una decisión o resolución previa de las autoridades de la competencia, que existe en las primeras y no en las segundas. En las acciones follow on el efecto vinculante que consagra el artículo 75.1 de la Ley de Defensa de la Competencia hace innecesaria la prueba de la actuación anticompetitiva calificada como infracción y de su imputabilidad a los sujetos declarados responsables. Al ser consciente el legislador de la lesividad de los cárteles, por tal motivo, en el artículo 76.3 de la citada Ley, se presume iuris tantum que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios.

En la demanda se identificaba el daño con el sobreprecio que considera le fue repercutido en la compra de un camión, al no existir competencia entre los fabricantes implicados, y se indicaba que la infracción sancionada en la Decisión no era una mera infracción por el objeto pues la conducta de los implicados no se limitó a un simple intercambio de información, sino que repercutió en la fijación de los precios finales de los camiones.

(..)

Pues bien, la conducta sancionada por la Comisión es ciertamente un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, según se desprende del apartado 82 de la Decisión, aunque la autoridad comunitaria no haya medido de manera concreta los efectos para desarrollar la finalidad sancionatoria en el caso, bastándole la constatación de que existió restricción de la competencia, toda vez que el objeto del cártel es restringir, evitar o falsear la competencia. En el apartado 82 de la Decisión, con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto competitivo'. Ahora bien, que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. La Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por el objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, aunque sin cuantificar sus efectos. En el apartado 81 de la Decisión específicamente se constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. En el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio', y en la nota de prensa que se publicó en la misma fecha de la Decisión se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso.

Con relación a la fijación de precios, la Decisión de la Comisión señala:

'El proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones se compone, en líneas generales, de las mismas fases para todos los Destinatarios de la Decisión. Al igual que en muchos otros sectores, el punto de partida viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación, se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que estos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos'.

'En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los Destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los Destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos-'. Y concluye que estos actos pueden calificarse como prácticas o acuerdos concertados en virtud de los que las empresas destinatarias de la Decisión sustituyen conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos.

(...)

No obstante, mantener que los intercambios de información y el normal alineamiento de precios que necesariamente hubo de producirse, no influyeron en la formación final de los precios finales y no repercutió en el consumidor final no puede admitirse.

Por un lado, consta acreditado en la propia Decisión que la demandada, junto con las otras entidades sancionadas, no impugnaron las conclusiones de la Comisión, porque buscaban poder acogerse al proceso de clemencia y a la consiguiente reducción de las sanciones.

Las conclusiones de la Comisión, el sentido común empresarial y el principio de normalidad del tráfico mercantil evidencian que los precios brutos, la lista de precios brutos que fijaban de común acuerdo las entidades sancionadas, son el punto de partida de los posteriores precios netos, aunque en la negociación individual entre el fabricante y el concesionario, y entre el concesionario y el cliente se puedan aplicar unos u otros márgenes comerciales, o haya distintos elementos añadidos necesarios hasta llegar al precio final. Sostener lo contrario, esto es, que los precios brutos no tienen ninguna incidencia en la fijación del precio final, privaría de sentido a la práctica colusoria sancionada por la Comisión y dejaría sin explicación plausible por qué la conducta sancionada duró un período temporal tan dilatado.

No es explicable para qué las empresas sancionadas concertaban unos precios que luego no afectaban al precio final pactado, ni a los beneficios de las ventas; y tampoco se entiende la razón por la que, si los precios no tenían ninguna incidencia en el mercado, reducían los riesgos de la competencia a los que se refiere la Decisión."

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, sentencia 198/2020 de 12 de mayo( ECLI: ES:APPO:2020:714 ):

'Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta de cárteles, consideramos que no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha regla, por más que no resulte directamente aplicable, no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, documentos que nos resultan ya sobradamente conocidos en este marco de litigación masiva) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel hardcore de insumos, o de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Las razones que expone la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española, que se cuentan por docenas en la primera instancia, confirmadas parcialmente, -cuando se trata de presumir el daño-, por las dictadas hasta la fecha en apelación. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.'

Conforme a lo expuesto queda acreditada la existencia de relación de causalidad entre la acción sancionada y los daños que se reclaman. Si el precio bruto tiene incidencia en la fijación del precio final, y el primero ha sido concertado para evitar la competencia entre los distintos mercados, y reducir el principio de incertidumbre, es sencilla la conclusión de que esas conductas generaron un daño a los adquirentes finales. Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor.

Sexto. -Los demás motivos expuestos por la recurrente MAN TRUCK &BUS SE (MAN T&B) están relacionadas con la cuantificación del daño que constituye el principal motivo del recurso interpuesto por HIPERMERCADOS Y CONOMATOS S.A. por lo que trataremos conjuntamente ambos recursos.

Critican ambas apelantes que la sentencia de instancia haya prescindido de sus respectivos informes periciales y haya acudido al método de estimación judicial del daño para conceder una indemnización que ambas estiman injustificada ( la actora por insuficiente y la demandada por considerar que no queda acreditado el daño).

La cuantificación del perjuicio en los casos de infracción del Derecho de la Competencia, según ya señalaba el considerando 45 de la Directiva, puede constituir un obstáculo para el éxito de la acción de daños, que podría comprometer los principios de efectividad y equivalencia del sistema. Por ello, para incrementar la seguridad jurídica y garantizar el principio de efectividad, se estimó oportuna la difusión antes de la Directiva, con carácter indicativo, de los principales métodos y técnicas para cuantificar el perjuicio.

La guía práctica elaborada por la Comisión Europea con relación a la cuantificación del perjuicio en las demandas por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE parte de que es imposible determinar con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado de no haberse producido una infracción en materia de competencia.

En un supuesto como el que nos ocupa, la determinación del daño sufrido por el adquirente requiere la recreación de un escenario hipotético: determinar cómo había evolucionado el mercado en caso de que el cártel no hubiera existido y, en consecuencia, el precio que hubiera sido pagado por el cliente.

A este escenario hipotético ya hizo referencia nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2013, conocida como el ' cártel del azúcar'. En tal resolución el Tribunal Supremo alude a la comparación entre 'la situación real consecuencia la práctica restrictiva de la competencia y la situación hipotética contrafáctica, esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita'. Para la cuantificación del daño, el Tribunal Supremo exige en dicha sentencia que 'el informe pericial que aporte la parte perjudicada formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.' Añade además que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancia del perjudicado, sino que es necesario que justifique 'una cuantificación alternativa mejor fundada.'

Para cuantificar el perjuicio obran en autos dos informes periciales, aportados por cada una de las partes. La parte actora aporta un informe firmado por doce peritos (informe Caballer) y la demandada aporta un informe elaborado por Compass Lexecon. La sentencia de instancia desecha ambos y utilizando la facultad de estimación judicial del daño, fija el sobreprecio en un porcentaje del 5 %, acogiendo el criterio que viene aplicando esta Audiencia Provincial.

El informe aportado por la parte actora calcula el sobreprecio de los camiones utilizando un método sincrónico basado en la comparación entre los precios reales-cartelizados- y dos escenarios de referencia sin infracción, utilizando en el primer escenario como comparativa el mercado de los camiones ligeros, en los que el cártel no operó y en el segundo escenario utiliza como comparativa el mercado de las furgonetas, en el que tampoco hubo infracción. A través de este método, se intenta construir un escenario lo más similar posible a lo que habría sido el mercado afectado-pero sin la infracción- y comparar los precios en este escenario hipotético con los del escenario real. Los autores realizan en el informe una diferenciación anual del sobreprecio, cuya evolución ascendente es coincidente con 'la indicación hecha por la Comisión en su Decisión de 19 de julio de 2016: la dinámica en la evolución del cártel y las diferentes pautas de operación de los cartelistas a lo largo del tiempo.' El sobreprecio medio del ciclo de 14 años se fija, con base en el citado método, en un 16,35% en el caso de camiones ligeros y en un 19,87% en el caso de furgonetas.

Como apoyo del citado método, en el dictamen se sigue otro denominado diacrónico, de comparación temporal. En este caso, 'el sobreprecio viene dado por la diferencia de precios entre el periodo en que el cártel estuvo operarito y el periodo posterior, donde los precios puede suponerse que regresaron a niveles competitivos.' En este segundo método, la base de datos utilizada consiste en 5.396 compras individuales de camiones por parte de un número importante de transportistas españoles. De este modo, se toma en consideración el precio efectivamente pagado por el comprador, esto es, el precio neto de compra, destacando el dictamen que este análisis puede resultar ' muy útil como contraste del análisis principal, que descansa sobre los precios brutos o de lista', ' en la medida en que los resultados de los sobreprecios causados por el cártel a los que lleguen ambos enfoques estén alineados (en sintonía), estaríamos ante una evidencia adicional muy sólida del impacto real que el cártel sobre los precios brutos tiene sobre los precios efectivamente pagados por los compradores.' Aplicando este segundo método, se estima un sobrecoste del 18,67%.

En nuestra sentencia de fecha 30 de diciembre de 2021, en relación con un informe pericial idéntico, decíamos que no lograba conformar una 'hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos' tal y como exige la STS 'del cártel del azúcar'. Decíamos allí que 'Evidentemente, no podemos cuestionar ni la cualificación de los autores del informe, ni el esfuerzo probatorio realizado. Sucede, sin embargo, que, al igual que en otras muchas resoluciones judiciales que han resuelto supuestos análogos al aquí enjuiciado, no pueden desconocerse ciertas reticencias a la aceptación de la valoración propuesta por la parte demandante. Así, en primer lugar, debemos decir que dudamos de la fiabilidad que pueda ofrecer la comparación entre el mercado de camiones ligeros y camiones medios y pesados, siendo importante indicar que, con relación al mercado de furgonetas, el propio dictamen recoge que las marcas que operan en el mercado son diferentes a las de camiones. En segundo lugar, como resulta de la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra antes citada, podemos asumir que el mercado de camiones ligeros de 4 o 5 tm puede resultar similar al de camiones medianos de 6 u 8 tm, pero entendemos que, a medida que el tamaño de los camiones se aleje, parece que las similitudes han de difuminarse, hasta acabar desapareciendo. De este modo, compartimos con tal resolución que, intuitivamente, parece que poco o nada tiene que ver el mercado de camiones de 3 tm con el mercado de camiones de 20 tm. Al respecto, nos parece posible concluir que las necesidades del comprador no se satisfacen de manera indistinta con la adquisición de una u otra clase de producto. También podemos objetar al dictamen pericial elaborado por la actora el hecho de que el método sincrónico compare la evolución de los precios brutos en el mercado de camiones ligeros, por lo que el resultado contrafactual para los camiones medios y pesados será también un precio bruto. Cierto es que, sin duda, habrá de existir una correlación entre el precio bruto fijado por el fabricante y el precio final abonado por el adquirente, pero no existen 'evidencias de que uno y otro se ajusten en la misma proporción' ( SAP A Coruña de 8 de febrero de 2.021, en la que se considera que la pericial aportada formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada pero, aún así, modera el porcentaje solicitado con base en ciertas 'debilidades e incertidumbres que aprecia en el mismo dictamen pericial que el que ha sido aquí aportado.).

Por lo que se refiere al método diacrónico empleado en el dictamen de manera auxiliar, en línea con lo resuelto por la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra en la sentencia citada, hemos de manifestar que en él se tienen en cuenta los precios netos pagados por los clientes. Habiendo pactado el cártel precios brutos, utilizar aquel parámetro de comparación supone obviar que en la fijación del precio final operan variables tan relevantes como el poder de negociación de los concesionarios o, incluso, de los propios clientes, máxime si, como ocurre en el caso que nos ocupa, se trata de una empresa que adquiere varios vehículos a lo largo de los años'.

En este contexto, es posible acudir a la estimación judicial del daño. La parte actora ha cumplido, con la aportación del informe pericial, con el deber que le impone el artículo 217 de la LEC sin que la desestimación de los criterios de cuantificación conlleve necesariamente la desestimación de la demanda. Consta acreditado el daño y el nexo causal y aunque la parte actora no haya logrado probar el importe del perjuicio, resulta legítimo ante la enorme dificultad probatoria que presentan infracciones como las aquí examinadas que el juzgador acuda al método de estimación judicial del daño.

El informe de la parte demandada de Compass Lexecon no ofrece un criterio alternativo de valoración dirigiendo todo su esfuerzo argumentativo a desvirtuar las conclusiones de los informes periciales que se pronuncian en sentido contrario. Las conclusiones de los peritos no pueden ser asumidas por esta Sala al basarse en la premisa de inexistencia del daño, incidiendo en el argumento, reiteradamente invocado por las empresas fabricantes sancionadas por la Comisión, de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, negando la existencia de nexo causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones. Si hemos admitido, en párrafos precedentes de esta resolución, que el incremento del precio bruto incide en el precio neto al concesionario y en el precio neto que abona el cliente final no podemos aceptar las conclusiones de un informe que parte de la premisa de que la fijación de los precios brutos no afecta a los precios netos y que la conducta sancionada por la Comisión es inocua para el adquirente final.

Como ya indicábamos en la sentencia de 30 de diciembre de 2021 el 'informe obvia que los propios estudios de la Comisión estima que en el 93% de los casos de cartelización se producen efectos de diversa índole. En contra de lo que recoge el dictamen, aunque no exista una repercusión automática entre el precio bruto y el precio neto de adquisición, nos parece claro que el incremento del primero ha de repercutir en el segundo, por lo que no podemos asumir que el precio final pagado hubiera sido el mismo en caso de no haber existido el cártel.'

En nuestra sentencia de 21 de julio de 2021, decíamos 'Sobre la base del material probatorio obrante en autos, con todas las dificultades que el supuesto plantea, esta Sala ha decidido estimar el perjuicio en el porcentaje del 5%, teniendo en cuenta la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa que no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba a aquellos otros en que la parte, pese a haberlo intentado, no lo ha conseguido, por error en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos que le hubieran permitido expresar unas condiciones válidas. Y tomando en consideración además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Y para ello tomó en consideración para fijar la conclusión expresada en la sentencia los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación y la prueba practicada en el proceso y, en particular:

'a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos;

b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica);

c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el párrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión;

d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado, o la eventual incidencia de la crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio período de cartelización'.

Aplicando el citado porcentaje la indemnización que la demandada ha de satisfacer al actor es la recogida en la sentencia de instancia.

Tal cantidad devenga los intereses legales desde la adquisición de los vehículos, tal y como recoge la sentencia de instancia y en contra de lo que solicita la demandada. Ello conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.902 del código civil, habiendo declarado la jurisprudencia que en los supuestos de responsabilidad extracontractual por daños la plena reparación del perjudicado exige que el interés deba de ser computado desde el momento de la producción del daño, en el caso que nos ocupa, el de compra del vehículo. En tal sentido se expresan las sentencias de la Audiencia provincial de Pontevedra de 31 de mayo de 2.021 y 29 de junio de 2.020. Añadir asimismo que la Guía práctica sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, elaborada por la Comisión, de 10 de junio de 2013, destaca que el Tribunal de Justicia ha resaltado que la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción.

Séptimo.Finalmente coincidimos con la juzgadora de instancia en el rechazo de la excepción de repercusión del sobreprecio por las demandantes aguas abajo. Dicha repercusión es rechazada por los peritos autores del informe pericial aportado con la demanda. Y el informe de COMPASS LEXECOM nada aclara ya que parte de la premisa de inexistencia de daño alguno. Se limita a teorizar sobre la posibilidad de la repercusión de un eventual sobreprecio aguas abajo, a los factores que podrían incidir en dicha repercusión, tanto durante la utilización de los camiones, como en su eventual reventa pero no se ofrece dato alguno que permita concluir en qué medida el coste de los portes incorporaba el eventual sobreprecio abonado a consecuencia de la conducta cartelizada ni en qué medida se repercutiría el sobrecoste en una eventual venta de los camiones en el mercado de segunda mano.

En atención a lo expuesto se desestiman ambos recursos de apelación.

Octavo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, se imponen a cada apelante las costas de su recurso.

Fallo

FALLO:Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por los procuradores don Ramon Montero Rodríguez, en representación procesal de MAN TRUCK & BUS SE (MAN T &B), y doña Patricia Diaz Muiño, en representación procesal de HIPERMERCADOS Y ECONOMATOS S.A., contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2021, aclarada por auto de fecha 22 de diciembre de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense, en los autos de juicio ordinario número 483/2020, rollo de apelación número 161/2022 la cual se confirma.

Se imponen a cada apelante las costas de su recurso.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.