Sentencia Civil Nº 793/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 330/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00793/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002895 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 330 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 54 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de PARLA

De: Isidora

Procurador: MARIA JESUS RIVERO RATON

Contra: Ernesto

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 25 de noviembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 54/10 ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Isidora , representada por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón y asistida de La Letrado Sra. Berzal.

De la otra, como apelado-demandado Don Ernesto , representado por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Almeida.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA en nombre y representación de Dª. Isidora , D. Ernesto , representado por el Procurador de los Tribunales DF. ALEJANDRO PINILLA MARTIN se acuerdan las siguiente medidas paternofiliales respecto a la menor Vicenta :

1. La patria potestad de la menor será ejercida por ambos progenitores.

2. La guarda y custodia de los menores se atribuye al padre.

3. Se fija la cuantía de los alimentos a favor de la menor a la que viene obligado la madre en 150 euros ( CIENTO CINCUENTA EUROS) mensuales, cantidad que se abonará por meses anticipados entre el día 1 y 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre. Dicha cantidad será actualizada anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que haga sus veces. Surtiendo efectos desde la fecha de esta sentencia.

4. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada progenitor, incluyendo las actividades extraescolares y abono de libros de texto.

5. Régimen De visitas, quedará siempre sujeto al acuerdo de las partes que podrán acordar uno más amplio, y como mínimo:

La madre tendrá en su compañía a la hija menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes. Recogiéndola y reintegrándola en el centro escolar.

Si la madre volviera a vivir en las proximidades del entorno familiar podrá pasar con ella las tardes de los miércoles desde la salida del colegio o fin de actividades extraescolares en su caso hasta el día siguiente, momento en que la reintegrará a su centro escolar.

La menor pasará la mitad de sus vacaciones escolares de verano y navidades con cada uno de sus progenitores. Respecto a la Navidad se dividirá en dos periodos iguales pasando la menor el primero de ellos con su madre en los años pares y el segundo en los impares.

En las vacaciones de verano elegirá la madre el periodo en los años pares y el padre en los impares.

La Semana Santa la pasarán la menor completa con el mismo progenitor. Comenzando por la madre en la próxima Semana Santa. La recogida será en el domicilio de la menor el lunes de Semana Santa a las 10¿00 horas a través de una tercera persona, salvo que le hubiera correspondido el fin de semana anterior el derecho de visitas, que quedaría unido a la Semana Santa. La reintegrará de la misma forma el domingo a las 20¿00 horas.

Respecto a los puentes y festivos: los días festivos quedarán unidos a los fines de semana con los que hagan puente, pasando la menor el mismo con el progenitor que tenga el derecho de visitas para ese puente. En cuanto a los días festivos que no son puente, lo pasará la menor con cada uno de los progenitores por estricto orden de alternancia. Comenzando por la madre a partir de la notificación de esta sentencia. A fin de determinar qué se considera día festivo, se atenderá a si la niña tiene clase o no. No se imponen las costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Isidora , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Ernesto y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se otorgue la guarda y custodia a la madre y en el acto de la vista en esta alzada pidió pa de 300 euros al mes y que se fije un RV a favor del padre de fines de semana alterno y los puentes escolares y alega entre otras razones que es improcedente el cambio de custodia y recuerda que la abuela materna la recogía a la hora de comer señalando que eran ellas quienes acudían a las reuniones escolares y era la recurrente - argumenta - quien se ocupaba de la solicitud de becas , y demás cuestiones relacionadas con su educación..

Por su parte Don Ernesto pide que se mantenga la resolución y alega entre otros argumentos que espera que Doña Isidora recapacite y se de cuenta de una vez que por el interés del menor debe favorecer que el padre de su hija tenga con su hija una convivencia normal y concluye que l madre se ha irrogado ella sola la guarda y custodia de la menor y la plena pp..

Por su parte el MF pide que se confirme la resolución recurrida y alega entre otras razones que se ha dictado para proteger a los menores.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de la menor nacida en el año 2004.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Sala a la luz de cuanto se ha actuado en la segunda instancia y los procedimientos de referencia, entre los que cabe señalar el de oposición a la ejecución provisional de la sentencia ahora apelada que finaliza con el auto de 27 de abril de 2011 acordando dejar en suspenso la ejecución, ha de estimar el recurso que se plantea valorando especialmente el contenido del informe psicológico practicado en esta alzada en el que la perito adscrita a este Tribunal pone de manifiesto que - en cuanto a sus consideraciones finales - no se evidencia en los progenitores presencia de sintomatología o índices de alteración psicopatológica que signifique incapacidad para ostentar la guarda y custodia, indicando que ambos cuentan con capacidad resolutiva, habilidades y recursos para dar a la menor las atenciones y cuidados necesarios, reseñando baja capacidad de aceptación de actitudes y sentimientos de los demás que pudiera dificultar su interacción parental.

Se pone de manifiesto que la menor Vicenta presenta normal desarrollo y evolución destacando que ambos progenitores aparecen constituidos como figuras de afecto y vinculación, en una imagen y valoración que aparece conservada de forma positiva necesitando de la relación con ambos.

La continuidad en convivencia materna se informa en aquel dictamen, representa para la menor lo habitual y cotidiano de su historia de vida, al mismo tiempo que una necesidad afectiva de contar con su presencia y atención.

Se refiere también que está acomodada a su situación actual, en una organización, presencia e interacción materna, que vive ajustada a sus necesidades de cercanía y dedicación manifestando deseos de continuidad no planteándose la posibilidad de cambio que vivido impuesto podrí ser fuente de desestabilización.

Se apunta también la necesidad de contar con su padre de su presencia y relación , fuente de confianza y seguridad en su vinculación, apareciendo la situación actual , de ausencia de relación paterna , ajena a sus interés y necesidades emocionales analizadas.

La exploración practicada en este Tribunal corrobora aquel análisis de la perito informante debiendo tener en cuenta también el resultado de la prueba practicada en esta vista oral en la que fueron interrogados ambos progenitores manifestando la ahora apelante la adaptación de Vicenta a su residencia actual en la localidad de Astorga mostrando el resultado escolar de la misma la evolución favorable de aquel arraigo.

Opera también en este sentido la prueba documental incorporada a los autos y aportada con el escrito de apelación y relativa al boletín informativo de los resultados de la evaluación del curso en el que constan calificaciones de bines y notable y se hace notar que la niña ha mejorado mucho en su habilidad lectora y se encuentra perfectamente integrada en el grupo siendo su carácter afable de manera que difícilmente se l puede ver enfada o triste .

Todo ello en su conjunta valoración y en interés de la menor conduce a revocar la sentencia apelada en el sentido de otorgar la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre con el RV que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución, todo ello conforme a las previsiones del artículo 94 del CC .., y teniendo en cuenta que la propia interesada en el acto de la vista de esta alzada manifestó su disposición a trasladarse con la menor a esta capital a fin de cumplir el RV cada fin de semana alterno, debiendo asumir la misma los gastos derivados de este desplazamiento y alojamiento dado que aquel traslado a la localidad de Astorga obedeció a su voluntad y teniendo en cuenta asimismo que los padres de la ahora apelante residen en el lugar de Parla.

Habrán de adoptarse medidas en relación a la entrega y recogida de la menor habida cuenta la existencia de una orden de alejamiento entre los progenitores , vigente en la actualidad, según manifestaron los litigantes en el interrogatorio practicado en esta alzada, al no haberse celebrado la vista oral en aquel procedimiento penal.

Por lo que se refiere a los alimentos ha de tenerse en cuenta que tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Es de indicar que el ahora apelado dijo en el acto de la vista oral que trabajaba y que percibía por ello unos 980 euros , residiendo con sus padres en la localidad de Illescas (Toledo) manifestando la ahora recurrente en igual trámite del interrogatorio que cobraba la prestación por desempleo en una cuantía cercana a los 600 euros al mes.

Preguntada al respecto manifestó que la menor acudía a un colegio público , de manera que Vicenta genera los gastos propios y habituales de una niña de su edad señalando únicamente la madre que practicaba natación en un pabellón municipal por lo que abonaría unos 43 euros anuales, debiendo recordar que abona por el alquiler una cantidad en torno a los 359 euros siendo su alojamiento compartido con una tercera persona.

De todos estos datos la Sala estima conforme a derecho establecer una pensión de 150 euros al mes , cantidad que se abonará por meses anticipados entre el día 1 y 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Dicha cantidad será actualizada anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que haga sus veces. Surtiendo efectos desde la fecha de esta sentencia.

En estos términos se revoca la sentencia apelada y se estima en parte el recurso planteado.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Doña Isidora contra la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010 , por el Juzgado de Violencia nº 1 de los de Parla, en autos de medidas paterno-filiales seguidos, bajo el nº 54/10 , entre dicha litigante y Don Ernesto , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de Declarar que:

1. La patria potestad de la menor será ejercida por ambos progenitores.

2. La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre.

3. Se fija la cuantía de los alimentos a favor de la menor a la que viene obligado el padre en 150 euros ( CIENTO CINCUENTA EUROS) mensuales, cantidad que se abonará por meses anticipados entre el día 1 y 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Dicha cantidad será actualizada anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que haga sus veces. Surtiendo efectos desde la fecha de esta sentencia.

4. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada progenitor.

5. Régimen De visitas, quedará siempre sujeto al acuerdo de las partes que podrán acordar uno más amplio, y como mínimo:

El padre tendrá en su compañía a la hija menor los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta el domingo a las 17 horas .Recogiéndola y reintegrándola en la localidad de Parla a través de una persona de confianza de ambos progenitores o a través del Punto de Encuentro Familiar de dicha localidad.

Respecto a los puentes : los días festivos quedarán unidos a los fines de semana con los que hagan puente, pasando la menor el mismo con el progenitor que tenga el derecho de visitas para ese puente.

La menor pasará la mitad de sus vacaciones escolares de verano y navidades con cada uno de sus progenitores. Respecto a la Navidad se dividirá en dos periodos iguales pasando la menor el primero de ellos con su madre en los años pares y el segundo en los impares.

En las vacaciones de verano elegirá la madre el periodo en los años pares y el padre en los impares.

La Semana Santa la pasarán la menor completa con el mismo progenitor. Comenzando por el padre en la próxima Semana Santa. La recogida y entrega será siempre en la forma anteriormente señalada, en tanto subsista la orden de alejamiento.

Los gastos de desplazamiento originados para la entrega y recogida de la menor así como los de alojamiento de la madre, motivados por el traslado de la niña correrán a cargo de Doña Isidora .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.