Sentencia Civil Nº 793/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 663/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0003542

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000663/2011- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001039/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA

Apelante: PROMOCIONES URRAKI S.A..

Procurador.- Dª Mª JOSE VIVO SORIANO.

Apelado: DÑA. Marí Trini .

Procurador.- RAUL MARTINEZ GIMENEZ.

SENTENCIA Nº 793/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 1039/2009, promovidos por DÑA. Marí Trini contra PROMOCIONES URRAKI S.A. sobre "cumplimiento contractual para ejecución de obra", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES URRAKI S.A., representado por el Procurador Dña. Mª JOSE VIVO SORIANO y asistido del Letrado D. MARIO CAPARROS LOPEZ contra DÑA. Marí Trini , representado por el Procurador D. RAUL MARTINEZ GIMENEZ y asistido del Letrado Dña. EVA PILAR PACHA CAMACHO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, en fecha 26-4-11 en el Juicio Ordinario Nº 1039/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procuradora D. Raúl Martínez Giménez en nombre y representación de Dª Marí Trini contra la mercantil Promociones Urraki SA sobre rescisión del contrato de compraventa celebrado en fecha 7 de noviembre de 2006 entre las litigantes o subsidiariamente, resolución de dicho contrato, y en ambos casos consecuencias anejas, debo declarar y declaro la rescisión del contrato de compraventa celebrado en fecha 7 de noviembre de 2006 entre las litigantes, condenando a Promociones Urraki SA (promotora-vendedora/cedente) a estar y pasar por dicha declaración y a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio por la demandante ascendentes en total a 32944,28 euros, incrementadas en un 6% de interés anual desde el 10 de abril de 2008 hasta su completa devolución. Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de PROMOCIONES URRAKI S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de DÑA. Marí Trini . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 29 de Noviembre de 2.011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda, en la que se explicaba que el 7 noviembre de 2006, se firmó contrato de compra-venta de vivienda, el plazo de entrega se fijó en 21 meses aproximadamente desde el inicio de la obra, ante el incumplimiento de la demandada con fecha de 5 de mayo de 2009, se remitió burofax resolviendo el contrato de compra-venta y solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, ante ello se terminaba solicitando en el suplico que se declarase la rescisión del contrato con la devolución de las cantidades entregadas incrementadas en un 6% anual, y subsidiariamente, se declare resuelto el contrato de compra-venta y se condene a la demandada a abonar la suma de 32.944,28 €.. La mercantil demandada contestó la demanda oponiéndose a ella, alegando que la finca el 28 de julio 2008 estaba completamente terminadas y se solicitó la célula de primera ocupación, la cual se retrasó por problemas de Iberdrola y solicitó la desestimación de la demandada. Habiéndose dictado Sentencia estimatoria de la demanda al concluir la Juez a quo que con los antecedentes fácticos se había acreditado que la demanda había incumplido la obligación de la entrega de la vivienda en el plazo estipulado y que el retardo alegado debe considerarse previsible para una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria y por tanto no acogible a que son dilaciones administrativas que excluiría la resolución contractual promovida. Ante esta resolución por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación alegando como motivo error en la apreciación de la prueba por el Juez a quo.

SEGUNDO.-

En el recurso de apelación bajo el epígrafe de error en la apreciación de la prueba por el Juez a quo el recurrente alegó en síntesis: ha existido una errónea valoración de la prueba por parte del Juez "a quo", en especial con relación al contenido de las estipulaciones octava y decimotercera relativas a la duración de las obras y entrega de los elementos objeto del contrato de compraventa de fecha 7 de Noviembre de 2006: en primer lugar se hace por parte del Juzgador de instancia referencia a la necesidad de que exista un propio y verdadero incumplimiento, circunstancia que entendemos no se produce por cuanto que, por parte de Promociones Urraki, S.A., ha existido un cumplimiento de las obligaciones pactadas, con inicio y finalización de las obras dentro del periodo acordado bien la licencia de primera ocupación no fue obtenida del Excmo. Ayuntamiento de Masamagrell, hasta fecha 9 de Junio de 2009, por la burocracia interna de Iberdrola, circunstancia que entendemos consta acreditada en el procedimiento; en segundo lugar se hace referencia a la necesidad de que exista una voluntad manifiesta de incumplir que sea constitutiva de una actitud rebelde que impida el cumplimiento, Promociones Urraki S.A., ha cumplido con los mismos, habiéndose únicamente retrasado la obtención de la licencia de primera ocupación por los motivos reseñados, que tienen su base en la legalización del centro de transformación en la obra, que por otra parte, tal y como declaró el Arquitecto de la obra, no era necesario hacerlo constar en el proyecto básico y de ejecución reiteramos la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, toda vez que, a tenor del contenido de las estipulaciones octava y decimotercera del contrato de compraventa formalizado el plazo previsto para la finalización de las obras y su entrega no constituyen elementos esenciales del mismo, pactándose por las partes una previsión o estimación aproximativa en cuanto a su finalización y entrega, en igual sentido entendemos no ajustada a derecho la consideración del Juez a quo relativa a que el contrato formalizado tiene el carácter de contrato de adhesión, dejando la validez y cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes en este caso de la promotora Promociones Urraki S.A., circunstancia que entendemos no consta acreditada y carece de fundamentación.

TERCERO.-

A tenor de los argumentos aducidos por el recurrente tenemos que partir de que el demandante ejercitó dos acciones una principal por rescisión en base al articulo 3 de la Ley 57/1968 y otra secundaria de resolución en base al artículo 1124 del C.C . ambas referidas al contrato celebrado el 7 de noviembre de 2006, y sustentadas en el incumplimiento del plazo pactado para la entrega de la vivienda, en la estipulación decimotercera del contrato. Para su resolución debemos tener en consideración los siguientes antecedentes fácticos:

1º) En el contrato celebrado ente la partes el 7 de noviembre de 2006 (f. 11 a 16 y 57 a 63), en la estipulación décimo tercera se recoge que "el plazo previsto para la finalización de la obra será de 21 meses aproximadamente a contar desde el inicio de la obra, salvo causa ajena a la voluntad del promotor", este plazo debe completarse con que en la cláusula octava y para el otorgamiento de la escritura se estableció el de 10 días desde la terminación de la obra u obtención de licencia administrativa de para su ocupación.

2º) El actor requirió al demandado por burofax de 5 de mayo de 2009 (folios 27 a 29), la devolución de las cantidades entregadas a cuenta resolviendo el contrato, el que fue contestado por la mercantil demandada indicado que la obra estaba finalizada y que estaba pendiente de la emisión de la autorización administrativa para su ocupación (folio 30) y a su vez requerido a la actora en fecha de 17 de mayo de 2009 para que compareciera al otorgamiento de la escritura pública (folios 31 y 117).

3º) La demandada obtuvo licencia de obras con fecha de 29 de noviembre de 2005 (folios 64 y 65), comenzándolas el 2 de octubre de 2006, como se observa del libro de ordenes (folios 67 a 90), emitiéndose el certificado de final de obra el 28 de julio de 2008 (folio 91) y obteniéndose licencia de primera ocupación el 9 de junio de 2009.

Con estos antecedentes se comprueba que la obra se termino en el plazo de 19 meses después de su inicio y por tanto cumpliendo el de 21 que se había pactado en el contrato, si bien en fecha de 17 de noviembre de 2008 se solicito la licencia de primera ocupación la que se demoro hasta el 9 de junio (7 meses aproximadamente) y que según la demandada y los documentos acompañados a la contestación a la demanda (folios 96 a 116), fue debido a causas ajenas a la promotora concretamente la achacó a la burocracia de Iberdrola, así se aporto por ésa mercantil todo el expediente tramitado desde la solicitud formulada por la demandada, el 26 de enero de 2007 hasta la emisión de los certificados de alta y baja tensión (folios 186 a 257). Y por consiguiente se constata que el retraso en la entrega nació en la excesiva duración de la tramitación para la obtención de la a licencia de primera ocupación, en el que se observa que la promotora mantuvo una actuación activa tendente a conseguir subsanar las deficiencias necesarias para obtenerla. La Juez a quo concluyó que con esos antecedentes fácticos expuesta en esta resolución la demanda había incumplido la obligación de la entrega de la vivienda en el plazo estipulado y que el retardo alegado debe considerarse previsible para una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria y por tanto no acogible la alegación de que son dilaciones administrativas que excluiría la resolución contractual promovida. La Sala, aunque comparte la mayoría de los remisiones jurídicas realizadas por la Juez a quo, no coincide con su conclusión, pues no se discute le existencia del retraso al ser esa una cuestión claramente medible con la documental acompañada, sino que su resolución se núclea en las consecuencias de es retaso, atendido a que la obra se termino en el plazo pactado y a que el retraso en la entrega nació de la obtención de la célula de habitabilidad. En este sentido la S. del T. S. de 31 de octubre de 2006 , señala que sólo existe incumplimiento resolutorio cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SS. T. S. de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras), aunque algunas sentencias han introducido matizaciones en este criterio, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra "por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida" ( S. T. S. de 19 de junio de 1985 ), o por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren (...) las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SS. T. S. de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006 , entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( S. T. S. de 13 de mayo de 2004 ); o admitiendo el "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria (utilización del local arrendado) según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 ), tendencia, como declaró la s. T. S. de 5 de abril de 2006 , se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990), cuyo artículo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podrá declarar resuelto el contrato: artículo. 49) diciendo que "el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.". Y en sentido parecido lo recoge el artículo 8 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual "el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte.". Y, desde esta perspectiva, con los antecedentes antes expuestos no nos encontramos ante un incumplimiento contractual de tal entidad que justifique la resolución contractual intentada, pues la aplicación de las cláusulas del contrato nos lleva a no coincidir con la Juez a quo en el sentido de que, si bien es cierto que en el plazo pactado no se entregó la vivienda, si que lo es que la obra ya estaba terminada y se había solicitado licencia de ocupación, que se demoro por los trámites administrativos, y aunque puede discutirse si la promotora pudo o no prever esas circunstancias que demoraron la entrega, no debe omitirse que el retraso no frustro el fin del contrato para la actora si tenemos en cuenta que la demandante cuando remitió el buro fax resolutorio lo fue con un mes de antelación a obtenerse la licencia de primera ocupación, por lo que se concluye que el retraso, no se ha justificado, que frustrase el fin del contrato. Además, con las documentales aportadas se ha demostrado que no existió una voluntad incumplidora de la demandada, pues no consta ni retraso en el inicio de la obra ni paralización de la misma sino al contrario el retraso se inicio una vez terminada aquella e inlcuso en la resolución de los problemas surgidos para la obención de la licencia de primera ocupación tampoco se observa actuación pasiva de la demandada. Ambas conclusiones determinan por un lado la estimación del recurso y por otro la desestimación de la demanda tanto en la petición rescisoria al amparo del artículo 3 de la Ley 57/1968 , como la resolutoria al amparo del artículo 1124 del C.C ..

CUARTO.-

Por todo ello, procede estimar el recurso interpuesto y desestimar la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apreciando la existencia de serias dudas de hecho, ante el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación y por tanto en la entrega de la vivienda, con la necesaria valoración de aquella circunstancia en relación al cumplimiento del contrato por la demandada, procede aplicar la excepción a la regla general del vencimiento y no hacer expresa condena de las costas de primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad; sin hacer, tampoco, especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mª José Vivo Soriano en nombre y representación de Promociones Urraki, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia, el 26 de abril de 2011, en el Juicio Ordinario seguido con el número 1039/2009 .

SEGUNDO.-

Revocar dicha resolución, y en su lugar,

1º) Desestimar la demanda formulada por doña Marí Trini contra la mercantil Promociones Urraki, S.A..

2º) Absolver a la demandada de los petimentos contenidos en la demanda.

3º) No hacer declaración sobre las costas de primera instancia.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.