Sentencia Civil Nº 793/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1243/2012 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1243/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 446/2011

S E N T E N C I A Nº 793/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 446/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dña. Regina , representada por la procuradora Dña. TERESA PRAT VENTURA y dirigida por la letrada Dña. Mª DEL MAR MORELL CARDENAS, contra D. Jaime , representado por la procuradora Dña. ANNA CLUSELLA MORATONAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por considerarlo oportuno, transcribimos el fundamento cuarto de la sentencia apelada, que es el siguiente: ' CUARTO. - Respecto del REGIMEN DE VISITAS y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , que hace prevalecer el interés de los menores, el padre D. Jaime , en defecto de acuerdo entre las partes, gozará del derecho a tener en su compañía a la hija menor:

Régimen de Fines de semana.

El padre podrá disfrutar y tener en su compañía a la menor durante los fines de semana impares de cada mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas. Cuando la menor no tenga colegio el horario será el mismo pero recogiendo y entregando a la menor en el domicilio materno a las 21 horas Para el supuesto de que lunes o viernes sea festivo (local nacional o comunitario) se ampliara el fin de semana a ese día, estén con quien estén los menores, respetando siempre el mismo horario)

Régimen intersemanal.

En las semanas en que no tenga estipulado las visitas de fin de semana el padre podrá disfrutar y tener en su compañía a la menor un día intersemanal, miércoles, recogiendo a la menor a la salida del colegio o actividad extraescolar y retornándola a la menor en el domicilio materno a las 21 horas. Cuando la menor no tenga colegio el horario será el mismo pero recogiendo y entregando a la menor en el domicilio materno a las 21 horas

Régimen de vacaciones.

Con carácter general cada uno de los progenitores comunicara con sus hijos la mitad del periodo de vacaciones escolares

Durante el periodo de navidad la mitad de las vacaciones escolares de Navidad (esto es la primera mitad, desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y la segunda mitad desde el 31 de diciembre hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares) alternando los progenitores en la elección de los periodos correspondiendo a la madre la elección en los años pares y al padre los años impares

Durante el periodo de Semana anta cada uno de los padres tendrá la compañía de su hija durante la totalidad de dicho periodo de forma alterna cada año; correspondiendo dicho periodo a la madre los años pares y al padre los años impares

Durante el periodo de vacaciones escolares de verano los progenitores disfrutaran de la compañía de su hija por quincenas cuyo computo se iniciara el 1 de julio hasta el 1 de septiembre, periodos que disfrutaran de forma alterna cada año; correspondiendo el primer periodo al padre los años impares y a la madre los años pares.'.

Y la parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Prat en representación de Dª Regina frente a D. Jaime declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por Dº Regina y D. Jaime con los efectos legales inherentes a tal declaración:

1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Antonia , a la madre de la menor y aquí demandante, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2º) El establecimiento como régimen de visitas a favor del padre demandante del establecido en el fundamento de derecho cuarto.

3º) Señalando como pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio y a abonar por el padre la suma de 500 Euros mensuales pagaderos los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la actora, debiendo ser actualizada la citada cantidad cada primero de enero, sin necesidad de requerimiento, y en la proporción en que se incremente el IPC que publique el INE u Organismo que pueda en el futuro sustituirle. Además de la obligación de contribuir ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios, que tenga la hija.

4º) La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 NUM001 de Barbera a la madre demandante ya al hija cuya custodia ostenta y cuyo uso se mantendrá vigente mientras aquella ostente la custodia de la referida hija tal

5º) la disolución del régimen económico matrimonial que regia entre los esposos.

6º) se fija como pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa y cargo del demandado la suma de 300 Euros mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días década ems en al cuenta que al esposa designe y que se actualizara anualmente conforme a las variaciones del IPC

En materia de costas y dada la naturaleza de la cuestión discutida, no ha lugar ha pronunciarse sobre ellos, con declaración de los mismos de oficio.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que con una valoración distinta de la prueba pretende que la pensión alimenticia a su cargo para la hija menor común sea de 400 euros al mes, más el 50% de los que define como gastos extraordinarios; y que se deje sin efecto la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se limite su devengo a tres años.

La apelada se opone y pide además que se atribuya a la madre e hija el uso del ajuar doméstico y del vehículo que viene usando, mientras 'no se liquiden los bienes patrimoniales del matrimonio'

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya(CCC).

No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal (CC) y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica, y el Codi de família de Catalunya(CF), como hace la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- El demandante, por su pensión de gran invalidez, percibe 3.924,01 euros al mes (con la prorrata de 14 pagas al año), de los cuales 1.040,39 euros son de complemento para asistencia por tercera persona; debe por ello computarse una pensión neta de 2.883,62 euros mensuales, con independencia del efectivo gasto en esa tercera persona para auxiliarle. La apelada, por un trabajo de limpieza a tiempo parcial, recibe unos 500 euros mensuales. Han de pagar a medidas la cuota hipotecaria del domicilio familiar, unos 540 euros al mes. No constan especiales gastos de la menor, de 14 años.

Con esos datos, los 500 euros mensuales fijados en la sentencia apelada responden a las proporciones debidas según los artículos 237-1, 237-2.1, 237-7 y 237-9 CCC, teniendo en cuenta también la aportación en especie del uso del domicilio familiar (artículo 233-20.7 CCC). La cuantía de la pensión alimenticia debe ser confirmada.

Además, atendiendo la petición de la apelación, aunque no en el sentido que pretende, la sala debe integrar de oficio los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al confirmar la pensión, pues ésta debe quedar bien delimitada (cfr. artículos 233-2.2.b y 233-4.1 CCC) y la sentencia de primera instancia no los define plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria (artículos 236-11.4 y 236-13 CCC). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

CUARTO.- La oposición a la apelación invoca, con grave deficiencia técnico jurídica, el artículo 43 CF y actual 232-6 CCC para defender la pensión compensatoria fijada en la sentencia apelada. La compensación económica por razón del trabajo, a la que se refieren esos preceptos, tiene distinta naturaleza y no debe confundirse con la prestación económica por desequilibrio, en forma de pensión, que aquí se debate.

Además de los datos ya consignados y de la prioridad de la pensión alimenticia (artículo 233-14.1 CCC), debemos tener en cuenta que la ex esposa (de 56 años) no tiene cualificación profesional, se ha dedicado al hogar, con especial esfuerzo dada la invalidez del ex esposo, y la convivencia ha durado 22 años. A la luz del artículo 233-15 CCC la cuantía de 300 euros mensuales de pensión compensatoria es adecuada. Sin embargo, la ausencia de limitación temporal debe remediarse, porque no estamos ante un caso extremo de aplicación de la excepción prevista en el artículo 233-17.4 CCC. Los tres años que subsidiariamente a la revocación propone el apelante son escasos y debemos fijar la limitación en 7 años desde la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- La omisión de pronunciamiento sobre la atribución del uso de un vehículo, pedida en la demanda, constituye una incongruencia omisiva (aunque no la invoque como tal la apelada), pero debió articularse en esta alzada como impugnación de la sentencia (o como apelación de la demandante). No habiéndolo hecho así, debe ignorarse esa petición. No obstante, para una mejor satisfacción en justicia, debemos decir que la cuestión no entra dentro de las medidas posibles en una sentencia matrimonial. También hay que señalar, en cuanto al límite pretendido de la atribución, que la declaración de la sentencia sobre 'la disolución del régimen económico matrimonial que regía entre los esposos' es huera, al tratarse de un régimen catalán de separación de bienes (según resulta de la vecindad civil común de los esposos al contraer matrimonio, artículo 9.2 CC ). No acumulada en la demanda o reconvención según el artículo 232-12 CCC, la acción divisoria de los bienes comunes (copropiedad ordinaria) debe quedar para el declarativo que corresponda. El régimen de separación de bienes, salvo en su aspecto de régimen primario, se extingue pero no se disuelve propiamente con la sentencia matrimonial (de ahí la necesidad de acumular la acción divisoria) y la previa declaración de la división es requisito indispensable para la posterior ejecución (SAP Barcelona, 12ª, 23-2- 2010). Los litigantes son libres de no ejercitar la división o ejercitarla en cuanto a uno, varios o todos los bienes comunes.

A pesar de la ausencia de impugnación de la apelada, dado que está en juego el interés de una menor, debemos subsanar la omisión de la sentencia apelada sobre la atribución del uso del ajuar doméstico a la madre, mientras dure la custodia. En cuanto al domicilio familiar, para evitar eventuales problema de ejecución y tratándose de un error material de la sentencia apelada, debe rectificarse ésta en su mención del 'disfrute', pues no cabe hablar de 'uso y disfrute', porque el segundo concepto es ajeno al derecho atribuido, que no es un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros. Tampoco la hija es beneficiaria directa de la atribución, pues en derecho catalán de familia, aunque el interés de los hijos menores sea el elemento determinante en la atribución, ésta tiene solo al progenitor custodio como beneficiario directo; así era con el CF y así es con el CCC.

SEXTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Por último, advertido el error en el segundo apellido de la demandante apelada, debe subsanarse de oficio y rectificar la sentencia apelada en el sentido de que el segundo apellido de la apelada es Regina y no Santiaga .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jaime -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de CERDANYOLA DEL VALLÈS , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Regina y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) La rectificamos en el sentido de que el segundo apellido de la demandante apelada es Regina y no Santiaga .

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

3) Atribuimos el uso del domicilio familiar y el ajuar en él contenido a la madre, mientras dure la custodia de la hija, y dejamos sin efecto el resto de aspectos de la atribución hecha en la sentencia apelada.

4) Limitamos el devengo de la pensión compensatoria a siete años desde la sentencia de primera instancia.

Confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, con lo aclarado en cuanto a liquidación, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE