Sentencia Civil Nº 793/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1578/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0203056
Recurso de Apelación 1578/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz
Autos de Modificación Medidas 1213/2013
APELANTE: Dña. Ascension
PROCURADOR: D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ
APELANTE: D. Silvio
PROCURADOR: D. VÍCTOR MARDOMINGO HERRERO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña
María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de Medidas, bajo el nº 1213/13, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz,
teniendo como partes:
De una, como apelante, doña Ascension , representada por el Procurador don Norberto Pablo Jerez
Fernández.
De otra, también como apelante, don Silvio , representado por el Procurador don Víctor Mardomingo
Herrero.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de septiembre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 183/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo parcialmente la demandada de modificación de medida definitivas acordadas en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo 302/2009 formulada por Don Silvio representado por la Procuradora Doña Alejandra García García y defendido por el Letrado Doña María Pilar Matilla Montero contra Doña Ascension representada por el procurador Don Norberto P. Jerez Fernández y defendida por el letrado Doña María Luz Floro Alarcón y, en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de mayo de 2009 en los siguientes términos: 1º.- La cantidad de la pensión de alimentos se reduce y queda fijada en doscientos cincuenta euros (250 euros mensuales) manteniendo lo acordado en sentencia en cuanto al lugar, forma de pago, actualizaciones, gastos extraordinarios y restantes circunstancias pactadas en la clausula quinta del convenio regulador judicialmente aprobado. Tal reducción opera desde el mes de octubre de dos mil trece.

2º.- Se modifica el párrafo sexto de la clausula tercera del Convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de fecha 20 de mayo de 2009 que queda redactado en los siguientes términos: ' En el caso de D.

Silvio por excepción y debido a razones exclusivamente laborales, no le fuere posible recoger personalmente del colegio a Augusto y/o reintegrarle en el domicilio materno lo harán los padres D. Silvio , su mujer y otro familiar autorizado por este.' No se hace expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Ascension y de don Silvio , exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contra partes, presentándose por las representación legales de ambos litigantes y por el Ministerio Fiscal, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 10 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º Por la representación procesal de doña Ascension , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de septiembre de 2014 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, reduciendo la pensión alimenticia del hijo menor, a la cantidad de 250 # mensuales, y en el régimen de visitas, se autoriza que en caso de que D. Silvio por excepción y debido a razones exclusivamente laborales no le fuera posible recoger personalmente del colegio al menor Augusto y/o reintegrarle en el domicilio materno lo harán sus padres, su mujer u otro familiar autorizado por el padre; manteniendo las restantes medidas acordadas en la sentencia de de divorcio de mutuo acuerdo de 20 de mayo de 2009, dictada en los autos nº 302/2009, del mismo Juzgado.

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión alimenticia, y segundo, que perjudica a la protección del menor la posibilidad de que al menor le recoja la actual esposa del padre, concluye solicitando que se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación, y se revoque la sentencia dictada estimando íntegramente los pedimentos aducidos en el en el recurso, para que no se reduzca la pensión alimenticia del menor, y no se modifiquen las personas que pueden recoger y entregar al menor en las visitas.

Del recurso se da traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la estimación del recurso interpuesto por la propia parte, todo ello con expresa condena en costas a la apelante respecto de las causadas en esta alzada.

2º Por la representación procesal de don Silvio , se interpone recurso contra la misma sentencia de 16 de junio de 2014 , anteriormente citada; se alegan como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, considerando excesiva la pensión alimenticia establecida, solicitando que se tenga por realizada su manifestación.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa que se dicte sentencia que estime íntegramente el recurso de apelación, y se revoque la sentencia dictada estimando íntegramente los pedimentos aducidos, con los pronunciamientos que le son inherentes.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los dos recursos, por entender que se ha producido una bajada de sueldo del padre que justifica la pensión alimenticia establecida en la sentencia, que se debe de mantener; y que, no es perjudicial para el menor la recogida por las personas autorizadas, por lo que también se debe de confirmar la medida acordada.



SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Régimen de estancias.

La recurrente doña Ascension , insiste en que no se modifique el régimen de visitas, en el sentido de que no se incluya entre las personas que pueden recoger al menor del colegio, a la actual esposa del padre doña Silvia y ello a pesar de que la sentencia mantiene las mismas circunstancias anteriormente establecidas para que le pueda recoger otra persona, como son las razones laborales del padre, así como el carácter excepcional de estas situaciones, y la comunicación a la madre con 24 horas de antelación como mínimo.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se adopten ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

La recurrente insiste en que, en el Convenio Regulador de fecha de 27-2-2009, no se recogió el nombre de la actual esposa, ciñéndose esta posibilidad a los padres de don Silvio o a otros familiares consanguíneos, que en estas fechas ya estaban empadronados juntos el padre y su actual esposa, y que no hay alteración de las circunstancias. Olvida la parte recurrente, que el menor nacido el 4-2-2005, tenía a la fecha del convenio 4 años, mientras que actualmente tiene 10 años, edad en que se debe de adaptar lo mejor posible a la nueva situación familiar, colaborando a ello ambos progenitores; además ninguna prueba practicada acredita que sea perjudicial para el menor esta relación, máxime habiéndose mantenido a las restantes personas autorizadas ya en el convenio a recogerle; se considera por esta Sala que la medida acordada en la sentencia ampliando a las otras personas autorizadas a recoger al menor del colegio, a doña Silvia cuando con carácter excepcional por razones laborales del padre no puede hacerlo personalmente, y con la comunicación a la madre con 24 horas de antelación, no perjudica al menor, sino que le ayuda a integrarse la nueva unidad familiar del padre, debiéndose de confirma la medida adoptada en la sentencia, con la única concreción de que la persona que designe el padre para recoger al menor, lo es bajo su responsabilidad. Debiéndose decaer el motivo del recurso.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

La pensión alimenticia del menor establecida en la sentencia de 250 # mensuales, es objeto de recurso por ambas partes, por el padre por considerar excesiva la cuantía solicitando que se fijen 120 # mensuales; mientras que la madre insiste en que no se han modificado las circunstancias existentes al firmar el convenio regulador, por lo que debe mantenerse la pensión establecida de 500 # con la correspondiente actualización.

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a un hijo menor de edad es una obligación de derecho natural, de un fuerte carácter ético, y solidario nacido de la filiación, por lo que son los progenitores quienes están obligados a conseguir ingresos para atender a las necesidades de su hijo, teniendo en cuenta que el menor no puede trabajar ni obtener ingresos propios.

Del conjunto de la prueba practicada conviene destacar los siguientes hechos acreditados: 1º Las partes se divorciaron por sentencia de 20 de mayo de 2009 , aprobando el Convenio Regulador de 27 de febrero de 2009, que en la estipulación Quinta fijaron una pensión de alimentos para el hijo menor Augusto de 500 # mensuales, por mensualidades anticipadas, por doce meses al año, y actualizable al 1 de enero de cada año de conformidad con el IPC que publique el INE, y la obligación de abonar por partes iguales los gastos extraordinarios previo acuerdo de su procedencia e importe. En el mismo convenio se liquidó la sociedad legal de gananciales.

2º El Sr. Silvio contrajo nuevo matrimonio el 6-8-2011, conviven con la hija de la esposa, quien no trabaja ni figura de alta en el INEM. La esposa y su hija, figuran empadronadas en el mismo domicilio desde 17-3-2009.

3º En el Juzgado se sigue el procedimiento de ejecución forzosa nº 660/2013, por impago de pensiones, a instancia de la madre por importe de 2050 # de principal, ampliado a 500 #. La presente demanda de modificación de medidas se interpone en octubre de 2013.

4º El Sr. Silvio continua siendo socio, junto con otras dos personas de la mercantil Ambar Diseño y Rotulación Integral Corporativa S.L., trabajando en la misma empresa.

El socio administrador de la citada empresa certifica a petición del interesado que a 10 de julio de 2013, tiene nóminas de 2012 por un importe de 4.880,00, pendiente de cobro, haciendo referencia a la situación crítica que obedece la misma (f.26), documento impugnado de contrario. La anotación bancaria muestra que en el año 2012 se ingresaba una nomina de 1.220 #, y desde diciembre del mismo año se reducen, constando como en 2013, cantidades entre 400 y 800 # mensuales, ello sin perjuicio de que obren otros ingresos no percibidos en esta cuenta (f. 27) El PNJ informa que en el año 2012, obtuvo unas retribuciones de 21.332,00 # con unas retenciones de 2.936,43 #, en el año 2013 ha declarado retribuciones por 14.922 # y un rendimiento neto de 10.561 # una cuenta bancaria aperturada en 2009, con un saldo a 31-12-2012 de 465 #; una vivienda en Paracuellos de Jarama, un vehículo D....UG matriculado el 28-10-1993 (f. 271).

5º Obran en las actuaciones el balance de los años 2010, 2011 y 2012 y la cuenta de pérdidas y ganancias y el estado de cambios en el patrimonio neto, la aplicación de resultados de los mismos años (f.

131 a 211). En el ejercicio de 2013 fue de -21446,50#, 2012, se arrojan un - 23.609 # (f 31 y 132) en 2011 el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de -7.009,79 #; y en el año 2009 fue positivo de 16.622,95 #; en 2012 el total de patrimonio neto y pasivo fue de 105.789 #, y en 2009 el saldo final de 56.374#. Consta Información del PNJ de la entidad, folios 400 y ss., de la Agencia Tributaria, figurando una cuenta bancaria con un saldo de 6.536 #. El capital desembolsado ha sido desde l principio de 84.576,75 #, sin que se haya efectuado ampliación ni reducción de capital. La empresa tiene aplazamiento en el pago del IVA e IRPF en el año 2013, no ha presentado concurso.

6º La madre Sra. Ascension , continua trabajando en el Banco de Santander, con una antigüedad desde 1993; las nóminas aportadas de octubre y noviembre de 2013, muestran unos ingresos de 1.889,60 # y netos de 1.385 #, (f. 222 y 223).

Abona una hipoteca por la vivienda familiar de 643,05 #, constando la subrogación de la hipoteca y la escritura de aceptación, ratificación y anotación de la hipoteca.

7º El menor asiste a un colegio público Virgen de la Ribera, se abona por comedor 107 # por curso abonado en diciembre de 2013, haciendo constar Curso Comp. 2013/2014, existiendo otro pago único de 59 #; acude a clases de música en el Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, constando un abono de 120 #, sin concretar si es trimestral o de periodo superior (f 226 a 231).

No se pone en duda que al tiempo de firmarse el convenio regulador y la fijación de la pensión alimenticia, ya existiera la relación del padre con la que posteriormente es su nueva esposa, y que era conocedor tanto de las necesidades de su hijo, y de las obligaciones contraídas, como las nuevas que adquiría con la esposa y la hija de esta; así como también es conocedor de que conforme a la liquidación de la sociedad legal de gananciales pactada, la madre a quien se adjudicaba la vivienda que era familiar, asumía la totalidad de la hipoteca, pero no se acredita que el importe de esa hipoteca fuera decisiva en la cantidad establecida de pensión de alimentos del hijo menor, como pretende la madre.

Esta Sala valorada la abundante prueba documental obrante considera que ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia, al haber empeorado la situación económica de la empresa Ambar S.L. y en consecuencia de los ingreso que por su trabajo obtiene el Sr.

Silvio , que constituyen su único ingreso, coincidiendo tanto la información facilitada del PNJ sobre la situación personal del padre como la de la empresa, el obtiene menores ingresos mensualmente, sin que se acredite ningún signo externo de riqueza o nivel de vida que permita pensar en la existencia de otros bienes o fuentes de ingresos del padre o de la misma empresa de la que es socio; por lo que en definitiva sus ingresos mensuales han sufrido una reducción considerable y continuada, que justifica la reducción de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de los 500 # mensuales a los 250 # fijados en la resolución impugnada, que debe confirmarse.

Debiendo decaer los motivos de los dos recursos.



QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose los recursos formulados por la representación de doña Ascension , y de don Silvio , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, por la especial naturaleza de los temas en debate; ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos formulados por la representación procesal de doña Ascension , y de don Silvio , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , en autos de Modificaciones de Medidas de Divorcio, seguidos bajo el nº 1213/2013, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, concretando que la designación que haga el padre sobre la persona que pueda recoger personalmente del colegio y/o reintegrarlo al domicilio materno, será bajo su responsabilidad.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada en ninguno de los dos recursos.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1578 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe