Sentencia Civil Nº 793/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 10/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0119281

Recurso de Apelación 10/2016

Autos Nº: 809/114

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 80 DE MADRID

Apelante- demandado : Lucas

Procurador: JESUS AGUILAR ESPAÑA

Apelada-demandante: Esmeralda

Procuradora: ELENA BEATRIZ LOPEZ MACIAS

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA LUCÍA LEGIDO GIL

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil dieciséis .

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 809/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid , entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Lucas , representado por el Procurador Don JESUS AGUILAR ESPAÑA .

De la otra, como apelada-demandante Doña Esmeralda , representada por la Procuradora Doña ELENA BEATRIZ LOPEZ MACIAS .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña LUCÍA LEGIDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de Julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO :

Que estimando, la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Macías, en nombre y representación de Dª Esmeralda , contra D. Lucas , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Lucas , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Dña. Esmeralda y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con ocasión de la disolución del vínculo conyugal habido entre Dª. Esmeralda y D. Lucas se ha erigido como principal cuestión controvertida en esta litis, y constituye primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el esposo, la cuantificación de la pensión alimenticia procedente a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio, Pablo Jesús , nacido el NUM000 de 1995, estudiante de Ingeniería de Telecomunicaciones, y Cosme , nacido el NUM001 de 2002, menor de edad por tanto, que cursa el grado y nivel de enseñanza adecuados a su edad.

Interesó la madre en su demanda la fijación de un importe de 500 euros mensuales por cada uno de los hijos, mientras que el padre cifró su ofrecimiento en 275 euros mensuales por cada uno. Pues bien, frente a la solicitud cursada por el Ministerio Fiscal al tiempo de la vista, en trámite de conclusiones, de 300 euros mensuales (para el hijo menor), la Sentencia abogó por un importe de contribución alimenticia de 400 euros por cada uno de los hijos. Partía la Juzgadoraa quode unos datos económicos que, desde la documental aportada, no han suscitado controversia. Se trata de un matrimonio en el que ambos cónyuges son funcionarios públicos, el esposo policía municipal y la esposa auxiliar administrativo en un centro de salud. Constan las nóminas de ambos referidas al mismo periodo temporal (año 2014) de las que se infiere que la esposa percibe unos rendimientos netos de aproximadamente 1.300 euros mensuales en 14 pagas, y el esposo de 1.880 euros mensuales, también en 14 pagas. Se ha circunscrito la controversia a la cuantificación de los gastos y necesidades de los alimentistas.

Sí convinieron ambas partes de inicio la contribución al 50% en los gastos extraordinarios de los hijos, aun cuando sobre la catalogación como tales de determinados gastos sí existe controversia que también habrá de abordarse en esta alzada. Al tiempo de concretar los gastos extraordinarios a que habrían de contribuir de forma paritaria ambos progenitores enuncia la Sentencia apelada los siguientes: 'todos los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, tratamientos odontológicos, gafas, plantillas o prótesis que cualquiera de los hijos pudiera necesitar, terapias psicológicas, así como actividades extraescolares, cursos en el extranjero, campamentos y viajes de estudios acordados por las partes, matrículas universitarias, y otros similares'.

Resta indicar, en esta primera contextualización de la controversia, que sobre esta pretensión impugnatoria del padre relativa a la pensión alimenticia han mostrado oposición tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la parte contraria.

SEGUNDO.-Como reiteradamente indica esta Sala, es premisa legal insoslayable en materia de determinación cuantitativa de la obligación alimenticia, en atención a lo dispuesto en los arts. 142 , 144 , 146 y 147 CC , la búsqueda de una real y justa equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante. Tal normativa, que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro según desde antiguo viene poniendo de manifiesto nuestro Tribunal Supremo (vid. S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ). Así, la cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia de suerte que su criterio solo puede suplirse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En el caso de autos, ya se ha indicado que los recursos económicos de uno y otro progenitor no han suscitado controversia alguna. Se añade ahora que cuenta el matrimonio con dos inmuebles, el que fue domicilio familiar, de naturaleza ganancial y libre de cargas hipotecarias, y otra vivienda adquirida antes de contraer matrimonio, que se ostenta en proindiviso ordinario, y que a día de hoy está deshabitada. Por los argumentos que exponía el esposo al tiempo de contestar a la demanda optó el mismo, a la ruptura de la convivencia a mediados del 2014, por trasladarse a vivir a la casa de sus padres, donde en la actualidad reside en compañía de su madre viuda, con la que dijo contribuir en una cantidad de 200 euros mensuales. También se ha insistido mucho en autos en las contribuciones voluntarias que desde diciembre de 2010 y hasta el cese efectivo de la convivencia en mayo de 2014 vino efectuando el esposo en la cuenta común, en importe de 1.000 euros mensuales. Es tal, en efecto, un dato cierto, por acreditado documentalmente y reconocido por el hoy recurrente, si bien el mismo no puede ser interpretado al modo que propugna la madre siendo que tal contribución se vino efectuando con anterioridad a la ruptura convivencial, hito éste trascendente que marca, entre otras cosas, la necesidad de procurar alojamiento propio para el progenitor que abandona el domicilio familiar.

Sentado todo lo anterior, es la cuestión trascendente a resolver en autos el nivel de gastos y necesidades económicas de los alimentistas, parámetro básico en el cálculo de la proporcionalidad de los aportes alimenticios conforme a lo establecido en el art. 146 CC . Y sobre este particular concluirá la Sala acogiendo parcialmente las manifestaciones vertidas en el recurso para minorar la pensión alimenticia con cargo al padre a la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de los hijos.

Efectivamente los cálculos que sobre este particular se hacían en demanda ya adolecían de imprecisiones y duplicidades. Así, junto al gasto ordinario por alimentación de los hijos se tomaban en consideración partidas de cuantía similar por gastos de comedor universitario y comedor escolar del hijo pequeño. Acreditó el padre que ni siquiera éste último gasto se puede devengar en relación con el menor de los hijos al no existir tal servicio en el centro escolar al que acude (documento nº 1 de la contestación). Incluía también la actora, junto a gastos de devengo único o absolutamente puntuales (exámenes de Cambridge), otras aportaciones voluntarias y donativos dinerarios que se venían haciendo constante el matrimonio. En el prorrateo de los gastos de alojamiento se incluían conceptos vinculados a la titularidad del inmueble que solo entre los cónyuges se pueden repercutir en razón del carácter ganancial del mismo (IBI, seguro de hogar). Otros gastos por actividades extraescolares, sin perjuicio de cuanto a continuación se expondrá sobre la partida de gastos extraordinarios, no contaban con justificación documental alguna (solo se aportó documentación sobre gastos por clases de futbol y por clases de inglés del hijo Cosme los meses de octubre a diciembre de 2012). Luego al tiempo de la vista compareció la parte actora con nuevos cálculos que se dijeron más ajustados que los presentados con la demanda y, en cualquier caso, incluso superiores.

Pues bien, valorando todas las circunstancias fácticas concurrentes se concluye que la pensión alimenticia acordada en Sentencia es, en efecto, excesiva y no atiende el canon de proporcionalidad que pauta la regulación legal. Asume el órganoa quounos gastos que a todas luces se antojan henchidos y desconocen el global empeoramiento que supone la escisión de economías con ocasión de la crisis conyugal. Baste considerar que, si con los 800 euros pautados en concepto de contribución alimenticia a cargo del padre (el 42% de su salario), calculamos, en proporción a los ingresos de la madre, la contribución que la misma debiera aportar también con ese porcentaje (42%), aproximadamente 550 euros mensuales, absorberían los hijos el íntegro salario de la madre. Y ello no es de recibo. Deben por ello adecuarse los gastos de los hijos a la situación de ruptura conyugal. Y desde tal óptica se antoja más ajustado el importe que peticionó el Ministerio Fiscal al tiempo de la vista, 300 euros mensuales por cada uno de los hijos.

Asiste además la razón al recurrente cuando apunta que la Sentencia de instancia computa duplicados, en la doble consideración de ordinarios y extraordinarios, ciertos gastos, tales como la matrícula universitaria del hijo mayor, las actividades extraescolares de ambos hijos y el seguro médico. Al menos en lo atinente a matrícula universitaria del hijo mayor, el gasto de mayor importe de entre los ahora destacados, es lo cierto que los progenitores vienen asumiendo tal gasto por mitad, reputándolo con ello, por actos propios, extraordinario. Pese a su inicial esencia como gasto educativo inserto en la pensión alimenticia por imperativo de lo dispuesto en el art. 142 CC no cabe sino asumir la propia catalogación de las partes y considerarlo extraordinario y, por tanto, a cargo de ambos al 50%. En definitiva, al haber computado la Sentencia de instancia este gasto en el cálculo de la pensión alimenticia se justifica también por ello la minoración de la misma. Lo mismo pudiera decirse en relación con los gastos dimanantes de actividades extraescolares, siendo que ninguna de las invocadas por la madre se ha justificado como integrada en la rutina ordinaria de los hijos. Se difiere su regulación a la de los gastos extraordinarios que habrán de sufragarse por mitad, de suerte que su inclusión en el catálogo de gastos ordinarios de los hijos no puede asumirse.

El nuevo importe pautado en la presente Sentencia cobra vigencia desde la fecha de la misma, rigiendo, por consiguiente, hasta la fecha de esta Sentencia las medidas acordadas en la resolución hoy apelada. Así debe entenderse en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 26 de marzo de 2014 , que exige que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicte, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se encabeza bajo el siguiente epígrafe: 'Error en la interpretación y valoración de la prueba que conducen a una infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de lo prevenido en el artículo 96 siguientes y concordantes del Código Civil en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo'.

Pues bien, se advierte de inicio que con este motivo impugnatorio se aparta el recurrente de sus propias pretensiones llevadas al escrito de contestación a la demanda. Interesa ahora que la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos se verifique solo hasta la mayoría de edad de los mismos. Basta remitirse a la contestación a la demanda del demandado para comprobar que no fue tal lo pretendido en la instancia. En sede de fundamentación jurídica peticionaba la atribución del uso de la vivienda 'al hijo menor y por extensión al hijo mayor por ser todavía dependiente de la economía familiar y hasta que no se produzca su incorporación al mercado laboral'. Luego en el suplico peticionaba: 'Que se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al hijo menor, Cosme . Igualmente quedará en la vivienda el hijo mayor, Pablo Jesús , mientras sea dependiente económicamente dependiente de la economía familiar'.

Se trata en definitiva de una pretensión nueva que no ha integrado el objeto del proceso. Con ello el recurrente procura una alteración inadecuada y extemporánea de la litis, una vez definitivamente trabada, yendo contra los propios actos, al introducir la problemática en un momento en el que ha precluído la posibilidad de formular pedimentos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 LEC , y atendiendo a los principios dispositivo, de rogación ( artículo 216 LEC ), congruencia ( artículo 218 LEC ), contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

A mayor abundamiento, ocurre que aun cuando, en evitación de todo atisbo o apariencia formal de indefensión, se optase por entrar en el examen de tal nueva pretensión, la solución que la sentencia de instancia propugna para el domicilio familiar es conforme a derecho. Así, sin desconocer la doctrina jurisprudencial en materia de atribución del uso del domicilio familiar en matrimonios con hijos mayores de edad, es lo cierto que las previsiones normativas del art. 96 CC son en todo caso subsidiarias al pacto o concierto entre los cónyuges, que es lo que puede entenderse concurrente en el caso de autos.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente el recurso, conforme al art. 398 LEC , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucas , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, en fecha 9 de julio de 2015 , en los autos de referencia (divorcio contencioso nº 809/2014), DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de concretar la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los hijos en la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de ellos, pronunciamiento éste que cobra vigencia desde la fecha de la presente resolución, rigiendo, por consiguiente, hasta la fecha de esta Sentencia las medidas acordadas en la resolución hoy apelada. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado, en su momento procesal, devuélvase por el Juzgado de instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0010-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe