Sentencia CIVIL Nº 793/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 709/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000709/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº. 793/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000138/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Leticia
representado por el/la Procurador/a D/Dª. CARLOS MOYA VALDEMORO y defendido por el/la Letrado/a D/
Dª. JAVIER GENIS PERUCHO y de otra como demandado, D/Dª. Jorge , representado por el/la Procuradora
D/Dª. RAFAEL NOGUEROLES PEIRO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA AMPARO MILLET PEREZ.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 1 de Febrero de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador D. Carlos Moya Valdemoro, en nombre y representación de Dª. Leticia , se realizan los siguientes pronunciamiento: 1) Se declara extinguida la atribución a D. Jorge y su hija Mónica , del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de DIRECCION000 , que se estableció a su favor en la sentencia de separación de fecha 12 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 en el procedimiento nº 574/2005, modificada parcialmente por la Sentencia de fecha 3 de abril de 2008 dictada por la Sección Décima de la AP de Valencia en el Rollo nº 848/07 , ratificada en dicho extremo por la Sentencia de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , antiguo Juzgado mixto nº 6, en el procedimiento de divorcio nº 1370/09, modificada parcialmente por la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011 dictada por la Sección Décima de la AP de Valencia.

2) Se atribuye el uso de la vivienda familiar referida a Dª. Leticia , hasta que se adopte otra decisión en sede de liquidación de la sociedad de gananciales, y cuyo suo empezará atras un plazo de tres meses desde la firmeza de la presente sentencia, el cual se considera razonable y necesario para que por parte de D. Jorge y la hija que vive con él puedan procurarse otra vivienda.

Todo ello sin realizar expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15 de Octubre de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a los mismos y al uso del domicilio familiar en la sentencia que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de DIRECCION000 en fecha 12 de abril de 2007 en procedimiento de separación contenciosa 574/2005, en la que se dispuso la custodia paterna sobre la hija, dado que el hijo ya había alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento y, entre otras medidas, se atribuyó el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar al esposo, progenitor custodio por existir una hija menor y a los hijos, conforme a lo previsto en el art. 96 del Código Civil .

La representación de la ex-esposa presentó demanda de modificación de medidas en la que interesó que se le atribuyera a ella el uso del domicilio familiar, dado que la hija ya era mayor de edad (22 años) con edad suficiente para independizarse, el otro hijo vivía con independencia y el cónyuge disponía de ingresos suficientes para procurarse otra vivienda, teniendo la demandante el interés mas necesitado de protección, la carecer de ingresos y encontrarse en una situación de extrema pobreza y marginalidad.

El demandado se opuso a la demanda y alegó que no se había producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias dado que, si bien la hija era mayor de edad, no era independiente económicamente y las circunstancias de la progenitora no habían variado pues su situación derivaba del alcoholismo que existía cuando se había dictado la sentencia de separación matrimonial.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, declaró la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar al esposo que había sido atribuido por la sentencia de separación matrimonial dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , ratificada en dicho extremo por la sentencia de 21 de enero de 2011 en procedimiento de divorcio 1370/09 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de DIRECCION000 y lo atribuyó a la esposa demandante hasta que se adoptase otra decisión en sede de liquidación de la sociedad de gananciales, cuyo uso empezaría tras un plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia. La decisión judicial se basó en que el hecho de que la hija hubiese alcanzado la mayoría de edad se configuraba como una alteración sustancial de las circunstancias que era motivo suficiente para declarar extinguido el uso de la vivienda por el esposo, dado que se había concedido por razón de la minoría de edad de la hija debiendo plantearse la cuestión de cual de los dos ex-cónyuges tenía el interés mas necesitado de protección, considerando que lo ostentaba la demandante, dado que no trabajaba y carecía de ingresos, mientras que el demandado trabaja y tenía ingresos, sin ser cuestionado el carácter ganancial de la vivienda, si bien se limitó temporalmente el uso hasta que se tomase otra determinación en la liquidación de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- El demandado recurre en apelación la sentencia, alegando excepciones de carácter procesal y motivos de fondo.

Respecto a las primeras, aduce incongruencia 'extra petita' o 'ultra petita' en cuanto la sentencia recurrida modificó la sentencia que había sido dictada en fecha 19 de septiembre de 2011 por la Audiencia Provincial de Valencia , cuya modificación no había sido solicitada en la demanda inicial del procedimiento.

En modo alguno puede prosperar la excepción planteada, pues en la sentencia apelada ni se ha dado mas ni se ha dado cosa distinta de lo pedido.

La atribución del uso del domicilio familiar al esposo, cónyuge custodio, y a los hijos, se hizo en la sentencia que dispuso la separación matrimonial que se dictó en fecha 12 de abril de 2007, por lo que ninguna incongruencia puede apreciarse entre lo resuelto y lo pedido.

La posterior sentencia de divorcio que dicto el mismo Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de DIRECCION000 en fecha 21 de enero de 2011 en procedimiento 1370/2009, no modificó la anterior sentencia en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda, ni tampoco lo hizo la que dictó esta Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en rollo 485/2011 en fecha 19 de septiembre de 2011 , al conocer del recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 21 de enero de 2011, recurso que se estimó parcialmente, dado que sus pronunciamientos sobre medidas se limitaron a lo relativo al régimen de visitas de la hija menor con la progenitora y a la pensión compensatoria en favor de la esposa.

Por tanto, la atribución del uso del domicilio familiar se dispuso en la sentencia de separación matrimonial, no modificada en este punto por la sentencia de divorcio. Y no se modifican en la sentencia apelada las medidas dispuestas en la sentencia de divorcio, sino lo dispuesto sobre atribución del uso del domicilio familiar en la sentencia de separación matrimonial, que fue lo pedido por la demandante.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala comparte enteramente la fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones.



TERCERO.- Respeto a las costas procesales, no procede su imposición a pesar de la desestimación del recurso atendida la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 1 de febrero de 2018 en autos 138/17 y mantener lo dispuesto en el mismo, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.