Sentencia CIVIL Nº 793/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 913/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000793/2018
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D.. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0000918/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 1 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000913/2018,
en los que aparece como parte apelante , BANCO SABADELL, representada por la Procuradora de los
tribunales, MARIA LUISA HUETO SAENZ; y asistido por el Letrado PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES;
y como parte apelada , Rafaela representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PEDRO AMADO
CHARLEZ LANDIVAR y asistido por la Letrada Dº ÁLVARO DOMINGO GARCÍA GRAELLS siendo el
Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de junio de 2018 cuyo FALLO es del tenor literal:'Que se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Chárlez Landívar, en nombre y representación de Dª Rafaela , frente a la entidad bancaria Banco de Sabadell, S.A., y en consecuencia se declara:1º Se declara la Nulidad de la Inversión en LANDSBANKI HF' (en adelante 'KB'), Código I.S.I.N. XS NUM000 y en LHMAN BROTHERS UK CAP.FUND, Código I.S.I.N. XS NUM001 por importe total de Cuarenta Mil Euros (40.000,00) condenando a Banco Sabadell, actual titular del negocio minorista de LLOYDS, como responsable del vicio /error del consentimiento en la demandante provocado por su antecesor para la adquisición de las Participaciones Preferentes. 2º Se condena a la entidad demandada a la devolución a la actora del importe correspondiente a la inversión efectiva, con la deducción de las sumas percibidas por la demandante como beneficios de la inversión que deberán ser reintegradas a BANCO SABADELL, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, e incrementados en dos puntos desde la Sentencia hasta el completo pago, más las costas judiciales. 3º Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SABADELL, S.A.; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y,
PRIMERO.- La demandante, junto con su padre fallecido y del cual se constituyó en heredera, reclama a la entidad demandada las consecuencias de la firma de sendas órdenes de compra de un producto financiero denominado ' participaciones preferentes'. Las acciones que ejercita son la de nulidad radical o, en su caso, la de anulabilidad por vicio en el consentimiento, con condena, por tanto, a devolver la inversión realizada (40.000 Euros) y, subsidiariamente, la de indemnización de daños y perjuicios por el negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En cuyo caso, la condena solicitada sería la de 39.796 Euros, por descuento de las cantidades percibidas por tales productos.



SEGUNDO.- La demandada opone caducidad de la acción. Niega la existencia de requisitos para el triunfo de las acciones de nulidad e indemnizatoria. No reconoce ausencia de información ni incumplimiento de deberes contractuales ni precontractuales. Y, en todo caso, hubo ratificación del contrato, pues percibió determinadas liquidaciones.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda. Considera que no existe caducidad de la acción porque el cliente tuvo conocimiento real de la verdadera naturaleza y riesgo del producto a la recepción del extracto de cuenta de fecha 31-12-2013 (doc. 22 de la demanda). Afirma la existencia de error- vicio en el consentimiento y estima la acción de nulidad. No acepta como ratificación del contrato la percepción de intereses.



CUARTO.- Recurre la demandada. Reitera los argumentos vertidos en su contestación.



QUINTO.- PARTICIPACIONES PREFERENTES.- Antes de analizar la posible caducidad de la acción y las exigencias propias de la contestación de este tipo de productos, procede, consultar sus específicas características.

Estas han sido reiteradas por la jurisprudencia. Esta Audiencia, en sus S.s. 209/2013, 10-5 (Secc. 4ª) y 187/14, 9-6 (Secc. 5ª).

Concretamente, la primera de ellas señalaba: ' La propia CNMV concreta en sus guías qué son las 'p.p.'. Define su funcionamiento y características.

'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada'. Y añade de forma clara y contundente: ' se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Y ello, ¿porqué? Pues, continúa, porque con independencia de su carácter perpetuo, el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas. Por tanto, de forma unilateral. Potestad que no tiene el inversor. Su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacerse de la inversión, pudiendo perderse el capital invertido. Si bien suelen tener una remuneración fija en un primer periodo, es variable durante el resto de vida del producto; remuneración condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, de tal manera que si por esta causa (falta de beneficios) no se percibe remuneración en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla. Y en caso de insolvencia del emisor, a pesar de que se les denominan 'preferentes', se sitúan a efectos de recuperación de sus créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados (salvo los accionistas)' Y añade: 'Se trata de un producto ' híbrido ' y de ' deuda ultra subordinada '. Híbrido, porque tiene una parte de renta fija y otra que lo es de renta variable. Fija, porque paga un cupón, pero si el banco emisor tiene problemas financieros y no tienen beneficios no se cobran esos cupones y ello aunque el banco emisor no hubiera quebrado. La 'R.fija' no exige beneficios para cobrar el cupón, sólo requiere que los pueda pagar.

Las llamadas o 'call' son opciones de amortización del emisor de forma anticipada, nunca del inversor.

Por ello, poner en las órdenes de compra una fecha de ' vencimiento ' induce a error.

De la misma manera, resulta confuso e irregular identificar a las 'p.p' (participios preferentes) con las obligaciones ('O.B'). El hecho de que parcialmente coincidan no permite solaparlas. Tomar la parte por el todo o viceversa es más engañoso que una información claramente errónea o equivocada'.



SEXTO.- LEGISLACION APLICABLE Y NECESIDAD DE INFORMACIÓN.- Por tanto, como recuerda la S. 187/14, 9-6, de esta sección 5ª: ' Resulta evidente que un producto de alto riesgo y de no fácil comprensión para una persona no avezada en los mercados financieros exige una regulación específica que reequilibre las posiciones contractuales y precontractuales, compensando lo que el Tribunal Supremo ha venido en llamar la 'asimetría informativa' ( S. T.S. Sala 1º, Pleno de 20-1-2014 ).

Como recoge la sentencia apelada, ya el R.D. 629/93 , de 3 de mayo 'sobre normas de actuaciones en el mercado de valores y registros obligatorios', en su código de conducta (Anexo), estblecía unas pautas muy claras. Así, debían las entidades financieras recabar la información necesaria sobre la experiencia inversora del cliente (art. 4) y 'deberán de informar al cliente, no de forma genérica, sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Todo ello para evitar una incorrecta interpretación (art. 5 del Anexo). Además, las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizadas para proveerse de todo la información relevante y proporcionarla a los clientes. Habrán de conservar sistematizadamente los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones , e informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones del cliente (art. 5 Anexo).' Sin duda, la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, transpuesta a la legislación española a través de la ley del mercado de valores ( arts. 78 y siguientes), mediante reforma llevada a cabo por la ley 47/07 , marca una pauta que implementa las exigencias de la entidad oferente; concretada por el R.D. 217/08, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Así, el genérico principio de 'negociar de buena fe' ('Each part must act in accordance with good faith and fair dealing': Principio de Derecho Europeo de Contratos), supone la necesidad de proporcionar a la otra parte información de manera comprensible y adecuada acerca de los aspectos fundamentales del negocio, sobre todo de los riesgos que comporta el producto financiero ( Art. 79 bis L.M .V.); explicación detallada de características, riesgos inherentes a ese instrumento, como de pérdida total de la inversión, volatilidad del mercado, etc. ( art. 64 R.D. 217/08, de 15-febrero ).

Asimismo, los tests de convivencia e idoneidad (este último cuando haya habido asesoramiento), constituyen una carga de la entidad financiera. Asesoramiento que -como matiza la S.T.J.U.E. de 30 de mayo de 2013, caso 'Genil 48 S.L.', existe, aplicando la Directiva 2006/73, cuando la entidad financiera realiza una 'recomendación personalizada' al cliente ( S.T.S. 20 enero de 2014 ).

Obviamente, la carga de la prueba de la información realizada le corresponde al obligado a ella, ex Art.

217 LEC . Por una parte, porque no se puede exigir al cliente la acreditación de un hecho negativo. Y, por otra parte, porque --como dice la S.T.S. de 18-4-2013 -- 'La obligación de información que establece la normativa legal invocada . . . es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

SÉPTIMO.- CADUCIDAD.- Partiendo de lo señalado y respecto a la cuestión de la caducidad, hay que comenzar señalando que no puede negarse que las líneas interpretativas referentes al dies a quo no han sido siempre claramente definidas. La tesis de la consumación del contrato y no de la perfección, emanan claramente del tenor literal del art. 1301 C.civil . Ahora bien, qué se entiende por consumación tuvo recorridos a veces disonantes, o no claramente concordantes. Así, la S.T.S. 769/2014, 12-enero-2015 (reiterada por las 489/15, 16-9, 102/16 25-2 y 435/16, 29-6) se refería a la actio nata en el sentido del momento en el que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, y así se hablaba de suspensión de liquidaciones o devengo de intereses, aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos aprobados por el FROB o eventos similares ( S.T.S. 436/17, 12-7 ). Lo cual dejaba abierta cierta incertidumbre, pues también son constantes las referencias jurisprudenciales a la consumación del contrato, que se produce con ' la realización de todas las obligaciones' , o cuando el préstamo se haya satisfecho por completo o hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó ( Ss. T.S. 569/2003 , citada por la S.T.S. 769/14). Fundamentando ese espíritu interpretativo en el at. 3-1 C.c. Es decir, la diferente complejidad entre las relaciones contractuales a finales del Siglo XIX y los correspondientes al siglo XXI.

OCTAVO.- En esta tesitura, la reciente S.T.S de Pleno, 89/2018, 19-2 , concreta y fija una exégesis adecuada del dies a quo en este tipo de contratos complejos. Así, refiriéndose a la citada S.T.S. 769/14, 12-1-2015 , expone que al hablar de consumación el at. 1301 C.c., quier decir que el día inicial del cómputo ' no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Pero, concluye: 'De esta doctrina sentada por Sala no resulta que el conjunto del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301 C. civil , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato'. Lo que más adelante concreta respecto a los swaps: ' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes'.

En este sentido la reciente S. de esta sección 5ª 450/18, 8-6 .

NOVENO.- Esto nos obliga a analizar las pruebas obrantes en autos.

La parte actora manifiesta que tuvo conocimiento de que la situación debería ser irreversible con la documentación de información fiscal recibida el 10-4-2014, y referida al ejercicio de 2013. Tesis que acoge la sentencia.

Sin embargo, la entidad demandada hace referencia a los hechos notorios relativos a la deficitaria situación de los emisores de dichas participaciones, años 2008 y 2009. A cuyo fin aporta dos documentos periodísticos. Estos datos también los recoge el informe pericial del profesor Lamothe.

Es cierto que con anterioridad a la STS. 89/2018 (que reitera su doctrina en la reciente STS 580/18, 17-10 ), las resoluciones eran más variables en atención a circunstancias concretas (fechas de primera liquidación negativa, determinadas comunicaciones, etc.). Sin embargo, la decisión del Pleno de la Sala Primera, reunificando posiciones doctrinales que pudiera parecer incluso contradictorias, introduce un nuevo método de valorar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad.

DÉCIMO.- Así, en asunto similar al que nos ocupa, en la ya citada S. de esta sección 5ª 450/18, 8-6 , se tuvo en cuenta, no las deficitarias liquidaciones derivadas de las participaciones preferentes (en este caso de Bankia), sino la fecha de la resolución del FROB, de 17-4-2013, que comunicaba el 'hecho relevante' de que el abono de intereses quedaba diferido al cumplimiento de determinadas condiciones, mediante canjes obligatorios. Lo que supuso la cancelación de la realidad negocial.

UNDÉCIMO.- La existencia de noticias sobre la situación de las emisiones, sin más, no constituye per se la consumación del contrato.

Una situación irreversible en apariencia, puede modificarse a través de mecanismos privados o intervenciones públicas que confieran durabilidad y recuperación de todo o parte del capital intervenido. Con lo que, la tesis de la consumación contractual no conduciría a la fecha propuesta por la entidad demandada (2008-2009).

DUODÉCIMO.- No posee este tribunal otros datos que los aportados por las partes. Es decir, la información fiscal de 2013, fechada en abril de 2014 y en la que constan unos valores reducidos a la mínima expresión y que acaban por no cotizar en 2015, según dicha documentación.

Es más el testigo propuesto por ambas partes, empleado de la entidad y comercializador del producto reiteró en varias ocasiones que los clientes en general y la actora y su padre en particular llamaban al banco y el banco les llamaba para explicarles la situación y la imposibilidad de reaccionar, porque estaba colapsado el mercado y no se podía vender.

DECIMO

TERCERO.- Por lo tanto, atendiendo a la citada concepción de la caducidad y a los datos poseídos por este tribunal, considera que no existen elementos suficientes para modificar la decisión recurrida en lo atinente a la caducidad, al menos respecto a las participaciones del bono islandés.

DECIMO

CUARTO.- Cuestión distinta es la atinente al emisor Lehman Brothers. Entiende esta Sala mayoritariamente que puede hablarse de 'hecho notorio' cognoscible por el público en general y ratificado por el perito de la parte actora, que en 2008, al menos, era pública la situación de quiebra irreversible de aquella entidad. Por lo que, a la fecha de la demanda sí pudiera entenderse que la acción había caducado.

DECIMO

QUINTO.- No obstante lo cual, admítase caducada la acción respecto a una u otra o, incluso, ambas entidades, habría que analizar y resolver la petición subsidiaria relativa a la indemnización de daños y perjuicios por defectuosa información precontractual ( art. 1101 C.c .).

En efecto, aunque no se hubiera recurrido, siquiera ad cautelam, por la parte actora, que vio reconocida su pretensión principal en la sentencia de primera instancia, tal comportamiento no exime de su análisis por el tribunal ad quem. Como ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En efecto, las Ss. T.S.5-12-1980 , 28-7-1998 y más recientemente las 183/2004 12-3 y 432/10 , 29-7 así lo reiteran.

La primera de éstas (183/2004) se expresa con claridad cuando dice: ' Ejercitadas en la demanda diversas acciones, una con carácter principal y las restantes con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la principal, revocada por la Sala de apelación la sentencia de primera instancia que acogió la acción ejercitada como. Principal, el Tribunal de segunda instancia viene abocado a entrar en el examen de las acciones actuadas subsidiariamente, sin necesidad de que el demandante realice gestión alguna, pues estimada la acción principal carecía de falta de interés que le legitimase para recurrir en apelación; desestimada la acción principal, la competencia del Tribunal de apelación se extendía al examen de la acción subsidiaria de rescisión del contrato'.

Y concluye: ' Por ello, al omitir la Sala de instancia pronunciarse sobre la acción rescisoria planteada ha incurrido en incongruencia omisiva y ha de estimarse el motivo, sin que a esta estimación se oponga la reiterada doctrina de esta Sala sobre congruencia de las sentencias desestimatorias de la demanda, puesto que, en el caso, tal desestimación entraña una vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art. 24.1 de la Constitución '.

DECIMO

SEXTO.- Por ello, analizaremos la acción subsidiaria que, en lo referente a la información, desde un punto de vista fáctico, puede recibir el mismo análisis por ambas acciones.

Así, la S. de esta Sección 5ª, 177/18, 27-2, recoge la doctrina del T. Supremo cuando afirma: ' Lo que el Tribunal Supremo ha reiterado es que las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, como régimen de la ineficacia contractual, se puede traducir en la acción de anulabilidad o en la de daños y perjuicios, no en la resolutoria del contrato. El incumplimiento del deber de información ' constituye título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos'.

Así lo recoge la S.T.S. 491/2017, de 13 de septiembre .

Sentencia que cita como precedentes las Ss. T.S. 677/16, 16-11 , 397/15, 13-7 , 398/15, 10-7 y la 754/2014, de 30 de diciembre , que es -precisamente- en la que se apoya la parte demandante para instar su acción indemnizatoria, ex Art. 1101 C. civil , por defectuosa información precontractual'.

DECIMOSÉPTIMO.- CASO CONCRETO. INFORMACIÓN.- En este apartado, la prueba ha resultado incontestable. No sólo la pericial de la parte actora sino, significadamente, la testifical de D. Marco Antonio , empleado de la demandada y comercializador de los productos, han revelado todos los requisitos propios del error excusable e invalidante.

Clientes claramente minoristas. Sin ninguna formación en productos financieros. Sin entrega de folleto alguna (sólo estaba en inglés). Sin una explicación adecuada, pues el propio empleado de la entidad afirmó que no conocía bien el producto y repitió que no se les había dado ningún curso ni habilitación al respecto.

Que hubo claramente asesoramiento. No sólo por la firma coetánea de un contrato de depósito y administración de valores, sino por el hecho de que fue la entidad la que ofreció los productos a los clientes.

Sí hubo asesoramiento, afirmó el testigo. Obviamente, el que pudo darles.

Señaló que los folletos no los leía nadie, que no recuerda si les explicó el significado de las 'call' y que se exponía como un bono, aunque no es lo mismo.

De hecho, los propios documentos bancarios son equívocos , pues los extractos de cuentas, respecto a los productos de Lehman Brothers, recogen la abreviatura BO/OB, que parece referirse a bonos u obligaciones.

Consecuentemente, no se ofreció la información exigible.

DECIMOCTAVO.- Tampoco se puede hablar de ratificación del contrato por aceptar los rendimientos que iban produciendo. Eso no es sino mantener la vigencia del contrato. Como dice al respecto la S.T.S.

769/2014, 12-1-2015 , 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante'. En este sentido, SAP Secc.

5ª, Zaragoza 63/16, 10-2 .

DECIMONOVENO.- Por lo tanto, anulada la operación relativa al bono Landsbanki y merecedora de indemnización la referente a Lehman Brothers, procede condenar a la devolución de 39.800 Euros de principal.

Y siendo estimación de la demanda procede la condena en costas de la parte demandada ( art. 394 LEC ).

VIGÉSIMO.- En cuanto al recurso, aunque existe una modificación mínima de la cuantía, se estima la demanda por mor de la exigibilidad jurídica de análisis y resolución de oficio de las pretensiones subsidiarias.

Lo que ha venido considerando buena parte de la doctrina jurisprudencial como desestimación sustancial del recurso. Lo que supone la condena en costas también de la segunda instancia (ex art. 398 LEC ).

Así, SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 175/2014, 14-5 y Zaragoza, Secc. 5ª, 159/12, 21-3.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Banco Sabadell, S.A., declaramos la nulidad de la operación relativa a la adquisición de participaciones preferentes del Bono ' Landsbanki HF' y la condena a la indemnización de daños y perjuicios relativa a la adquisición de participaciones preferentes de 'Lehman Brothers'.

Condenando a la parte demandada a devolver 20.000 € y 19.800 €, respectivamente. Confirmando la sentencia en lo demás (deducción de lo percibido por la parte actora e intereses).

Con condena en costas en ambas instancias a la parte demandada y apelante.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.