Sentencia CIVIL Nº 793/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 117/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 117/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 174/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA e INSTRUCCION Nº2 DE BERJA

Apelante: UNICAJA BANCO SAU

Procurador: JOSE ANGEL ESCEURZO RIOS

Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ

Apelado: Santiago Y Angelica

Procurador: FLOR GALLARDO LAYNEZ

Abogado: JESUS MARIA DURBAN GARCIA

SENTENCIA Nº 793/19

ILTMOS. SRES.MAGISTRADOS

D. LAUREANO M ARTINEZ CLEMENTE

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a 19 de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Berja (Almeria) , en los autos de Juicio Ordinario174/2016 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 8 de agosto de 2017, cuyo Fallo dispone;

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Santiago Y Angelica contra la entidad 'Unicaja Banco, S.A' declaro nula, por abusiva, la clausula suelo (Clausula Cuarta9 a que se ha hecho referencia en los fundamentos de ésta resolución contenida en el contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes por medio de escritura publica otorgada el día 21 de octubre de 2.009 ante el Notario de Adra D. Jesús Maria Reguero Martín, nº 1405 de su protocolo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo tenerse por no puesta y dejarse de aplicar en el futuro la referida cláusula..Igualmente declaro el carácter retroactivo de la declaración de nulidad y condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo al cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo (crédito), desde su constitución , restituyendo al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante el periodo en que la cláusula haya estado en vigor y su diferencia con lo que se hubiese debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo del 3 % a determinar en su caso en ejecución de sentencia, mas los intereses legales de las cantidades percibidas en exceso desde el respectivo abono.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada UNICAJA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad de la condición general de contratación conocida como cláusula suelo (Clausula Cuarta, Apartado D), inserta en la escritura de compraventa, subrogación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de octubre de 2.009, suscrita por los deudores por un importe de 176.000 € para adquisición de vivienda habitual, en su condición de consumidores

La clausula en cuestión establecía un interés mínimo variable del 3,00 % nominal anual durante toda la vigencia del contrato (Clausula Cuata. D). Tipo de interés variable), con una duración pactada de quince años.

UNICAJA, formula recurso de apelación y defiende la validez de la clausula suelo, con base a los siguientes argumentos de un recurso estandarizado, que en síntesis se exponen:

1.- Error en la valoración de la prueba sobre el doble control de transparencia . 2.-2.- Infracción del articulo 219 de la LEC en relación con el artículo 143.3 del Reglamento Notarial .

3.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.-Sobre el tema de la valoración de la prueba debemos de indicar que es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes . Y cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

Los motivos del recurso, a la vista de la doctrina expuesta y relato jurídico razonado y exhaustivo de la sentencia de primera instancia, deben ser desestimados.

1.-Error en la valoración de la prueba. Y, 2.-Infracción del articulo 319 de la LEC con relación al articulo 143 del Reglamento Notarial , veracidad e integridad del contenido de la clausula del documento publico que goza de los efectos de la fe publica

En este caso, la denominada clausula suelo o de interés variable, se inserta en la Estipulación Cuarta. D, de la forma siguiente:

Durante el primer periodo se aplicará el tipo de interés nominal anual inicial del 2,5000 %. Durante el segundo periodo se aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia, sin realizar ningún ajuste o conversión 1,75 puntos porcentuales. Y añade en el apartado D;

' En ningun caso el tipo de interés aplicable al prestatario podrá ser inferior al 3,00 % nominal anual'

Pues bien, respecto al primer control de transparencia, solo cumple el control en su redacción (incorporación), pero inmerso en una abrumadora cantidad de datos, pese a estar destacado en negrita, resulta una inserción difícil de advertir para una persona no experta en la materia, cuando los destacados en negrita, son igualmente profusos en la escritura.

Y además de ello, no consideramos que el juzgador incurra en error en la valoración de la prueba sobre el segundo control de comprensibilidad real. Es decir coincidimos con que el segundo control no se cumple; sobre la trascendencia económica del interés variable pactado, que en realidad encubre un tipo de interés mínimo fijo, provocando un desequilibrio importante en perjuicio del prestatario consumidor expuesto en el acertado análisis de la sentencia, que damos aquí por reproducido, por sus detallados y claros razonamientos.

En este contexto, no hay una simulación real, del comportamiento del préstamo y de sus condiciones financieras a lo largo de su vigencia, es decir del impacto real del tipo de interés mínimo variable en el largo periodo pactado para la devolución de las cuotas de amortización del crédito, lo que es de enorme trascendencia.

Esta conclusión, no resulta subsanada porque el consumidor disponga de la escritura pública para su lectura tres días antes de la firma del contrato, o sea leida por el Notario, aún de forma lenta y detallada y no existan discrepancias entre la escritura y en su caso la oferta vinculante exhibida ante notario (si la hubiera), o la entidad bancaria disponga de una pagina web que permite hacer simulaciones de escenarios diversos a quien accede a ella, o por las posibles explicaciones de los empleados que actuaban por cuenta e interés de la entidad bancaria.

El problema, como ha dicho el TS en su sentencia de 23/3/2018, no radica en la información prestada al tiempo de la firma del contrato, sino en la ausencia de la información pre-contractual, muy relevante en este tipo de contratos (,...). De tal forma que, aunque en ese momento el consumidor pudiera ser consciente de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar las expectativas de ampliación del crédito en este caso, o la compra concertada en otros supuestos.

Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara por la entidad financiera, que la información relevante sobre las fluctuaciones del tipo de interés variables en las previsiones del mercado, le hubiera sido comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación al interés variable por debajo.

En este sentido coincidimos , no consta que dicha información se encontrara a disposición del demandante con suficiente antelación, , o que se informara de su existencia antes de contratar. La parte demandada ha omitido los medios de prueba a su alcance , y correspondía a ella la carga de la prueba por aplicación del artículo 217 de la LEC como afirma la sentencia recurrida

Y lo cierto es que la limitación del interés variable a la baja afecta a un elemento esencial y trascendente del contrato como de forma acertada, correcta y detallada expresa la juzgadora en su sentencia, pues;

1.-Se trata de una clausula que define el objeto principal del contrato.2.- Que tiene una incidencia trascendente en la obligación de pago, y 3) que el consumidor que contrata no conoce la verdadera carga económica que esta comporta y 4) que produce un desequilibrio en detrimento del consumidor.

Por lo tanto la valoración del requisito de la transparencia subjetiva, del interés variable el mínimo pactado, ha sido examinada correctamente, con relación a su trascendencia durante la vigencia del contrato por la juzgadora, y no resulta desvirtuada por medio de prueba desplegado por la demandada.

Hemos de añadir, corroborando los razonamientos de la sentencia; que la entidad financiera dispone de una información y conocimientos cualificados y privilegiados en el sector financiero, frente a los prestatarios que son consumidores, ajenos a las previsibles fluctuaciones de los tipos de interés en el mercado hipotecario a a largo plazo. No olvidemos que el demandante se subroga en un prestamo hipotecario para adquirir una vivienda (préstamo al consumo), por lo que presumiblemente, poca práctica pueden tener en la operación que firman, que es redactada de forma unilateral, por una entidad profesional del sector.

De manera que; no solo hace falta que el contrato se redacte de manera clara y comprensible, en caracteres legibles (primer control de transparencia), sino que es necesario que el prestatario consumidor, pueda advertir la trascendencia real de la clausula suelo pactada en el contrato, durante toda la relación contractual (segundo control subjetivo de comprensión real del producto contratado). Y esto es lo que no se realiza por la entidad bancaria, cuando inserta la clausula de limite del tipo de interés entre una abrumadora y profusa redacción de condiciones contractuales, cláusulas , subclausulas y apartados, entre las que muchas de ellas se encuentran destacadas en negrita.

Con relación a los resaltes, negritas e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: ' La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Y en el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso, pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'

Y , lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

Dicho esto, poco importa que en la fecha de contratación, nuestro derecho positivo no hubiera incorporado la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente, que impone a las entidades financieras presentar a sus clientes escenarios de simulaciones diversas. Porque dicha orden, es regulada en nuestro derecho, precisamente para frenar y evitar el abuso de clausulas como la revisada en ésta resolución.

Confirmamos por tanto, que; El control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él,esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

Por consiguiente, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS incluida la de 21 de diciembre de 2016 , no puede reducirse a un plano formal y gramatical, que es lo que advierte la juzgadora en la sentencia, cuando explica que su redacción es clara y destacada en negrita y pese a ello la declara nula; sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de,. en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico; en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Esta cuestión ya ha sido tratada por esta Sala en las Ss. 456/2016, de 20 de diciembre, con cita en la STS de 24 de marzo de 2014, S. de 18 de abril de 2017, Rollo 168/2016, 25 de abril de 2017, Rollo 168/2016, entre otras), que reiteramos en esta resolución y que dicen;

De manera que no pueden utilizarse cláusulas que, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida frente al consumidor.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' Y es aquí, en este equilibrio subjetivo de comprensión que la carga de la prueba vuelve a recaer sobre la entidad financiera en cuanto si puede justificar si se llegó a esa comprensión de impacto jurídico-económico que resulta difícil, pero no imposible.

Así el consumidor debe disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, siempre que esta sea suficiente. Y el consumidor, entonces decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información .

Como dice la STS de 3 de junio de 2013; el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible. Y en este caso no lo ha sido.

Y, la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.

Por todo ello es evidente, que el motivo debe ser desestimado .

3.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Falta de motivación de la sentencia.

En este apartado del recurso, Unicaja se limita a desarrollar una amplia doctrina sobre el deber de motivación de las sentencias en contra de la arbitrariedad, y la necesidad de que estas den una respuesta judicial razonable en derecho, que considera se ha infringido, y con ello el derecho a la tutela judicial efectiva derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la CE . Argumento que carece de consistencia jurídica y probatorio, si atendemos a los sólidos razonamientos expuestos por el juzgador en su sentencia y que compartimos en su integridad.

En consecuencia, no consideramos que la sentencia recurrida teniendo en cuenta todos los elementos de juicio examinados con base al principio de inmediación, haya errado en la interpretación y valoración de la prueba las conclusiones juridicas alcanzadas, , que no estimamos sea arbitraria o ilógica, sino acertada y ajustada a la doctrina y jurisprudencia comunitaria. Jurisprudencia (STJUE de 21 de diciembre de 2016) que es vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, y ya incorporada a la jurisprudencia nacional (Tribunal Supremo). Todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 bis.1 de la LOPJ que establece la obligación de los jueces y tribunales de aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 21 de diciembre de 2016). Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, que después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

Todo lo cual conlleva un sentencia confirmatoria de la dictada en primera instancia en todos sus extremos y desestimatoria del recurso.

TERCERO.- En materia de costas procesales, se imponen a la parte apelante que ha visto rechazada las pretensiones de su recurso de apelación ( art. 398 de la LEC)

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 8 de agosto de 2017 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Berja (Almería) , en los autos de Juicio Ordinario 174/2016 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada,

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución

2.- Las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.