Sentencia CIVIL Nº 793/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1426/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas Nº 1595/2018
Rollo Apelación Civil nº : 1426/2019
SENTENCIA Nº 793/2020.
En la ciudad de Cádiz, a uno de julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 1595 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de
DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1426 del año 2019, a instancia de D ª Guadalupe
, representada en esta alzada por la Procuradora D ª María del Pilar Gómez Domínguez y defendida por la
Letrada D ª Belén Berzosa Morcillo; frente a D. Melchor , representado por el Procurador D. Fernando Argüeso
Asta-Buruaga, y asistido por D ª Begoña Rueda Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 6 de DIRECCION000 con fecha 28 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Acuerdo DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Victoria Eugenia Carballo Valdivieso, en nombre y representación de D.ª Guadalupe , contra D. Melchor , acordando de oficio la modificación de las medidas contenidas en el convenio regulador aprobado por sentencia de 7 de junio de 2016, dictada en el procedimiento de divorcio 2412/2015, en el solo sentido de establecer un sistema de guarda y custodia compartida por períodos semanales alternos, realizándose los cambios de custodia los lunes a las 18 horas, manteniéndose invariables los restantes pronunciamientos de la citada resolución en cuanto no contradigan lo que aquí se acuerda.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Guadalupe , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por D. Melchor y por el Ministerio Público al recurso interpuesto por el demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de junio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la apelante la decisión de la Juez a quo que deniega, a través del procedimiento de modificación de medidas, el régimen de custodia monoparental interesado a favor de la progenitora, frente al régimen de custodia compartido instaurado por la sentencia de fecha 7 de junio de 2016, dictada en el procedimiento de divorcio 2412/2015 con base en el convenio regulador alcanzado por las partes. Esgrime la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, en particular la exploración judicial de la menor y en la situación previa a la demanda de modificación en que de facto las partes practicaron el régimen postulado desde mayo de 2018 hasta febrero de 2019, consistente en un régimen de custodia a favor de la madre con régimen de visitas paterno los martes y jueves y fines de semana alternos. Igualmente defiende que la incompatibilidad del horario laboral del padre y su nueva situación familiar determinan una modificación sustancial de circunstancias no tenida en consideración en orden a la determinación del régimen de custodia más beneficioso para la menor Rebeca , de 10 años en la actualidad.

La parte apelada y el Ministerio Público consideran plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al entender no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en consideración cuando se dictase la sentencia en el primero de los procedimientos.



SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.



TERCERO.- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Pues bien, la valoración del acervo probatorio, permite llegar a la Sala a idénticas conclusiones que la Juez a quo sobre la inexistencia de modificación sustancial de circunstancias en orden a valorar el cambio de régimen de custodia postulado por la actora. En primer lugar, la apelante funda la existencia de modificación sustancial en el horario laboral del padre -hasta mayo de 2018 en situación de desempleo- que le impide hacer frente al régimen de custodia compartida y en el hecho de estar esperando una hija fruto de su nueva relación de pareja. Ahora bien, dichas circunstancias no se compadecen bien con el hecho de que se instara la designación de abogado de oficio en febrero de 2018 para valorar la interposición de la misma habida cuenta de un supuesto estado de tristeza de la menor compatible con el deseo del cambio de custodia. Conviene avanzar que el único reflejo en los autos de dicho estado es la consulta pediátrica de 8 de febrero de 2019 - esto es, un año después de la citada designación, e inmersas las partes en el actual procedimiento-. En tercer lugar, tal y como revela la Juez a quo, bajo la plena inmediación que impregna la exploración judicial de la menor Rebeca , el relato de ésta está dirigido o influenciado por lo expresado por su progenitora, dado que en la exploración la menor no sabe centrar el período en que se ejerció de facto la custodia monoparental, así como la fecha desde la que se pasó de una custodia semanal a la custodia por meses alternos, utilizando términos impropios para una niña de nueve años de edad -como la expresión 'desde la demanda'- con un discurso aprendido y evidentemente mediatizado. Y lo que es más importante no dio razón o motivo para entender por qué la custodia peticionada y pretendida por su madre es más beneficiosa para la misma que la que se vino ejerciendo sin problemas desde el dictado de la sentencia de divorcio. Lo que de igual forma se puso de manifiesto con el interrogatorio del apelado y la testifical de su pareja, Sra. Verónica . Unos y otros, reseñan factores lógicos y objetivos para justificar la situación coyuntural que determinó el régimen de custodia monoparental durante los meses de septiembre a diciembre de 2018. En efecto, resulta acreditado tras la testifical de la Sra. Verónica que fue al término del curso escolar de 2017/2018 cuando se llegó al acuerdo de que la menor pernoctara con su madre ante la ausencia de plazas en el aula matinal para el curso 2018/2019 y la inexistencia de persona que pudiera llevarla al colegio por la mañana. Acuerdo que en buena lógica comenzaría al inicio de dicho curso escolar. Lo que estaba motivado por el horario laboral del apelante, el avanzado estado de gestación de la Sra. Verónica -que daría a luz en NUM000 de 2018- y el estado de salud de la madre del apelado que no podía hacerse cargo de dicho menester. Circunstancias coyunturales que llevan a postular el cambio de régimen de manera provisional. Eventualidad que es aprovechada por la progenitora para interponer una demanda de modificación que es inesperada por el progenitor. Ante lo cual, éste exige que el régimen de custodia se cumpla en sus estrictos términos -pasando de la custodia semanal pactada inter partes a la custodia semanal homologada judicialmente-. En definitiva, la Sala entiende como también lo hace la Juez a quo que ninguna circunstancia permanente y de entidad suficiente acreditada converge para entender producida una modificación sustancial; revelándose favorable para la menor el mantenimiento del régimen de custodia semanal acordado en la sentencia recurrida pues en el concreto caso debatido es el más beneficioso para la menor, que tan sólo ha podido verse desplazada con el nacimiento de su hermana en el seno de la nueva relación de su progenitor. Ninguna razón concurre para entender que los deberes parentales del Sr. Melchor no se cumplan adecuadamente o que la convivencia de la menor Rebeca en el seno de su nueva familia no sea positiva para la misma, en todos los órdenes y estén cubiertas todas sus necesidades a nivel asistencial, educativo, afectivo o emocional.

Por lo que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, y el recurso íntegramente desestimado.



CUARTO.- No obstante la desestimación de la presente alzada, no procede hacer expresa condena en las costas procesales, habida cuenta del carácter de la materia enjuiciada y el hecho de no apreciar la Sala mala fe o temeridad en el proceder procesal del demandado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos , el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Guadalupe , confirmamos en su integridad la sentencia recurrida, sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.