Sentencia CIVIL Nº 793/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 526/2022 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 793/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Don Miguel Angel Navarro Robles

Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Fernando

Juicio de Modificación de Medidas número 34/2020

Rollo de Apelación número 526/2022

En la Ciudad de Cádiz, a cinco de septiembre dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante Don Luis Francisco, representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Bertón Belizón y defendido por la Letrada Doña Kira Aragón Acedo, y como parte apelada, Doña Cristina, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Gutiérrez Pérez y defendido por el Letrado Don Borja Grandal Villar, siendo parte el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Fernando dictó Sentencia de fecha 30 de julio de 2021, en los Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 34/2020, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Dña María Isabel Gutiérrez Pérez, en representación de Cristina, frente a Luis Francisco; y se establecen los siguientes pronunciamientos:

1/ SE ATRIBUYE EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD de la hija menor Encarnacion a la madre Cristina.

2/ SE RECONOCE al padre Luis Francisco el derecho a comunicar libremente con su hija Encarnacion los siete días de la semana. No obstante, el Sr. Luis Francisco asume la obligación de contactar con su hija Encarnacion en forma de videollamada por WhatsApp todos los martes y jueves, a las 20'30 horas, a través del teléfono de la Sra. Cristina, la cual, se compromete a tener operativo el teléfono para que estas comunicaciones puedan desarrollarse.

3/ SE RECONOCE UNA PENSION DE ALIMENTOS en la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES (100,00 0€/M) para la hija Josefina, en la cantidad de SETENTA EUROS MENSUALES (70,00 €/M) para la hija Juliana y en la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS MENSUALES (180,00 €/M) para la hija Encarnacion a satisfacer por el padre Luis Francisco; y para el caso de que el Sr. Luis Francisco llegare a percibir una remuneración mensual que superase los 1.800 euros se acuerda fijar una pensión alimenticia respecto de Juliana y Josefina de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS AL MES y respecto de Encarnacion de TRECIENTOS EUROS AL MES; que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, y que ingresará por meses anticipados, dentro de los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Cristina.

4/ SE DETERMINA que los gastos farmacológicos, los gastos derivados de las actividades extraescolares y de piscina y los gastos de logopeda y psicopedagogo de Encarnacion tienen la consideración de GASTOS ORDINARIOS. Los gastos bucondetales de Encarnacion tenen la consideración de GASTOS EXTRAORDINARIOS.

Los gastos derivados de las clases extraescolares de Juliana tienen la consideración de GASTO EXTRAORDINARIO en los términos descritos en el auto de medidas provisionales de fecha 21 de diciembre de 2012.

5/ SE MANTIENEN LAS MEDIDAS PATERNOFILIALES acordadas en sentencia de fecha 12 de enero de 2015 dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso 931/2012 en cuento no resulten incompatibles con lo determinado en la presente resolución.

6/ No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del demandado, en disconformidad con la parcial estimación de la demanda interpuesta de contrario, en concreto, con los pronunciamientos que acuerdan atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija Encarnacion a la actora, establecer un régimen de comunicaciones con la hija Encarnacion, así como, el incremento de la pensión de alimentos a favor de las hijas Josefina y Encarnacion.

Comenzando con el primero de los motivos de recurso, en la sentencia apelada se estiman probados los siguientes hechos que sirven para justificar en la instancia la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre:

1º/ Los progenitores residen en distintas provincias. El Sr. Luis Francisco reside habitualmente en Málaga y la Sra. Cristina reside en DIRECCION000.

2º/ Encarnacion está bajo la guarda y custodia de la Sra. Cristina.

3º/ La relación entre los dos progenitores es inexistente.

4º/ Encarnacion ha sido diagnosticada de sufrir una alteración del Gen DIRECCION001 y tiene reconocida una discapacidad del 56%.

5º/ La Testigo-Perito Doña Adela, Orientadora del Equipo de Orientación Educativa de la Junta de Andalucía y que está siguiendo el desarrollo educativo de Encarnacion desde hace seis cursos (momento en que entró en el Centro Educativo en el que está matriculada) ha afirmado que 'trata habitualmente con la madre, que cuando ha necesitado la firma del padre para un dictamen de escolarización y cambiar a Encarnacion de aula contactó con él pero éste nunca le devolvió el documento firmado, que el Sr. Luis Francisco no ha vuelto a contactar con ella ni a interesarse por la evolución de su hija, que la tutora de Encarnacion le ha dicho que no ha tenido ninguna tutoría con el padre y que al Director del Centro Educativo le costó conseguir la documentación necesaria relativa al Sr. Luis Francisco que era necesaria para autorizar que Encarnacion se quedara en el comedor.'

6º/ El Sr. Luis Francisco ha dudado del día y año en que nació Encarnacion.

7º/ Encarnacion tiene un abanico de estimulación por las tardes (piscina, caballo, zumba, inglés, bailes especiales...) y todas ellas tienen carácter terapéutico. Las circunstancias excepcionales del COVID hace que varias de las actividades se encuentren cerradas. La Sra. Cristina acompaña a su hija a estas actividades y decide sobre la conveniencia y evolución de Encarnacion en el desarrollo de estas actividades.

8º/ Encarnacion está siendo tratada habitualmente por los siguientes especialistas médicos: psiquiatra, otorrino, endocrino, cardiólogo, bascular, rehabilitador, disformología en Sevilla y genétista. La Sra. Cristina es la persona que se encarga de llevar a la menor a todos estos médicos.

9º/ No consta acreditado que el Sr. Luis Francisco tenga comunicación fluida con los especialistas que tratan a Encarnacion.

10º/ No consta acreditado que el Sr. Luis Francisco esté participando de alguna forma en la decisión de las actividades que desarrolla Encarnacion.

11º/ Ha quedado acreditado que el Sr. Luis Francisco ha acompañado en alguna ocasión a su hija Encarnacion a las clases de equitación.'

Con base en la anterior relación fáctica probada, la juzgadora a quo fundamenta la decisión, con los siguientes argumentos:

'1.- El propio Código Civil determina que 'Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva'.

En el presente caso el padre reside habitualmente en Málaga.

2.- La patria potestad se está ya ejerciendo de hecho y de forma exclusiva por la Sra. Cristina.

La Sra. Cristina gestiona los médicos especialistas que siguen los tratamientos pautados a su hija, participa en el Centro Educativo en el que ésta está matriculada, y decide las actividades extraescolares que desarrolla su hija Encarnacion. En ninguna de estas tareas está participando activamente el Sr. Encarnacion.

3.- No ha quedado probado que el Sr. Encarnacion tiene un interés especial en participar e implicarse en las decisiones relativas a las cuestiones médicas y las actividades educativas y extraescolares de su hija Encarnacion.

No se ha practicado ninguna prueba dirigida a acreditar las muestras de interés del padre sobre la enfermedad que tiene diagnosticada Encarnacion, sobre el parecer de los médicos especialistas a los que ésta acude con habitualidad, ni tampoco sobre la evolución de Encarnacion en las actividades extraescolares que desarrolla.

4.- La relación compleja entre los dos progenitores unida al tiempo de respuesta del Sr. Luis Francisco cuando es necesario su consentimiento hace que el ejercicio conjunto de la patria potestad resulte extraordinariamente difícil para la Sra. Cristina.

La Sra. Cristina ha expresado en el acto del juicio el dolor y la 'vergüenza' que pasa cada vez que necesita el consentimiento del padre en cuestiones relacionadas con la menor Encarnacion.'

En este motivo de recurso, estima el apelante que no se acredita una alteración de circunstancias que justifique que se le prive de la patria potestad potestad sobre la hija, pretendiendo desvirtuar los razonamientos de la juzgadora a quo, alegando, en concreto: (i) que los progenitores ya residían en distintas provincias en el momento del dictado de la Sentencia de divorcio, habiéndose visto obligado el Sr. Luis Francisco a trasladarse a la ciudad de Málaga, única y exclusivamente por motivos laborales, sin que esta circunstancia haya afectado a una dejadez de sus obligaciones paterno filiales, manteniéndose en contacto con sus hijas constante tanto a través de las aplicaciones de mensajería instantánea, llamadas telefónicas o, los fines de semanas alternos, que éste se traslada a DIRECCION002 a fin de disfrutar en compañía de sus hijas; (ii) la actora, desde el momento de la ruptura de la relación sentimental habida entre las partes, ha empleado todos sus esfuerzos en impedir la posibilidad de una guarda y custodia compartida de las menores, formulando incluso denuncia penal contra el recurrente por presuntos malos tratos, razón por la que se le atribuyó a la madre la custodia; (iii) la relación entre los dos progenitores es inexistente, por el empeño de la Sra. Cristina de apartar la figura paterna de la vida de las menores, intentando el padre en todo momento mantener una relación cordial con la madre de sus hijas, por entender que es lo más beneficioso para las menores; (iv) en cuanto a que Encarnacion ha sido diagnosticada de sufrir una alteración del Gen DIRECCION001 y tiene reconocida una discapacidad del 56%, se aduce que las circunstancias clínicas de Encarnacion, también fueron tenidas en cuenta en el momento del Divorcio, constando el historial clínico de la menor en el referido procedimiento, estando su padre al tanto de la evolución y desarrollo de la menor y del grado de la enfermedad que la misma padece y las consecuencias y limitaciones de la misma; (v) respecto de la declaración de la Testigo-Perito Doña Adela, Orientadora del Equipo de Orientación Educativa de la Junta de Andalucía, se aduce que se realiza una interpretación sesgada y se obvian por la juzgadora otras manifestaciones vertidas por la testigo en el acto de la vista, sin que pueda hablarse de una dejadez de sus obligaciones por parte del padre, que no ha actuado en perjuicio de su hija en ningún momento, obstaculizando o impidiendo una situación beneficiosa para la menor; (vi) que no puede otorgarse valor al hecho de que en una vista, con el nerviosismo natural, dudara de la fecha de nacimiento de la hija; (vii) que en ningún momento se acredita de contrario el 'amplio abanico' de actividades de la hija, ni su necesidad para la evolución terapéutica de la menor; y, en cualquier caso, esta circunstancia ya fue tenida en cuenta en el momento de dilucidar las medidas paterno filiales vigentes; (viii) que tampoco se ha acreditado de contrario la habitualidad con la que Encarnacion acude a los profesionales que velan por su correcto desarrollo, no habiéndose acreditado igualmente quienes son los especialistas que actualmente tratan a la menor, además de haberse ya tenido en cuenta en el divorcio; (ix) que el padre no ha dudado en ningún momento en acudir a las citas con los especialistas que han tratado a su hija desde su nacimiento, si bien, dada la extrema conflictividad mantenida unilateralmente de contrario, llegó el momento en el que mantener una entrevista con los profesionales y ambas partes presentes, resultaba inviable, por la actitud ofensiva de la actora hacia su persona; (x) que al padre se ha visto apartado de la toma de decisiones a nivel escolar por la actitud de la demandante, no siendo informado por la actora de las actividades extraescolares que cursa la menor, quien decide libremente al respecto, sin contar con su opinión.

Considera el apelante que se obvia en la resolución que se recurre que no se ha iniciado de contrario procedimiento judicial alguno por el que se requiera al padre de cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, así como, no se ha solicitado intervención judicial por desavenencias en el ejercicio de la patria potestad de ninguna de las hijas del matrimonio, que acrediten que efectivamente que el padre haya adoptado una actitud perjudicial para sus hijas en ningún momento, instándose de contrario la atribución de la patria potestad absoluta de la menor, sobre dos situaciones puntuales, en las que al parecer el padre ha mantenido una situación obstaculizadora, cuando ello no es así, como ha quedado acreditado en cuanto a la autorización para su inscripción en el comedor escolar, que data de fecha 25 de mayo del año 2017, siendo reconocido por la Orientadora del Centro escolar que debido a la distancia en la que reside el padre, es la madre la que adopta unilateralmente las decisiones que afecten a la menor, no precisando de la aprobación paterna; exponiendo a continuación en el recurso las conversaciones de whatsapps que constan en la causa, a modo de ejemplo y, la actitud del padre, respecto de las pruebas genéticas a las que se ha sometido la familia y de las que se ha obtenido como resultado que la menor padece una alteración del Gen DIRECCION001, ha sido colaboradora, siendo ajena a su voluntad la tardanza de los resultados, dada la situación de crisis sanitaria padecida por el Covid-19.

Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La Sentencia del Tribunal Supremo 621/2015, de 9 de noviembre de 2015 exige que para que, de conformidad con el artículo 170 del Código Civil, pueda privarse total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella (prevenidos en el artículo 154 del Código Civil), que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo. Se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010). Por otra parte, la STS de 24 de mayo de 2000, declaró que la medida de privación de la patria potestad ( art. 170 CC) se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código Civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo.

En el presente caso, no se ha acordado la privación de la patria potestad, sino la atribución de su ejercicio a la madre, que venía ejercitándolo de facto en tanto que los padres viven separados, al amparo del art. 156 CC. Por ello, lo que se hace en la sentencia es la atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 156 CC párrafos 4º y 5º que establecen:

'En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.'

Y, aun cuando el artículo 156 CC permitiría solucionar problemas relativos a la patria potestad compartida, no podemos pretender que la madre, para todos los actos de la vida de la menor que requieran consentimiento de ambos titulares, deba verse obligada a acudir al cauce procesal de dicho precepto. Por ello, en el presente caso, estimamos justificado dicho ejercicio exclusivo, por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés de la hija, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que pudieran derivarse para su ejercicio por las necesidades de la hija, estando justificada la medida, dada la conducta del padre, compartiendo esta Sala los argmentos de la instancia para adoptar dicha medida, que no quedan desvirtuados con las alegaciones del recurso -que, en definitiva, vienen a corroborar la necesidad de al medida-, valorándose especialmente la declaración de la Testigo-Perito, Orientadora del Equipo de Orientación Educativa de la Junta de Andalucía, encargada del seguimiento del desarrollo educativo de Encarnacion. Por, lo expuesto, procede desestimar este motivo de recurso porque sí hay un cambio de circunstancias que lo justifican.

SEGUNDO.-En segundo lugar, respecto del acuerdo alcanzado de comunicaciones con la menor Encarnacion, pone de manifiesto el apelante la necesidad de establecer un régimen de llamadas, ya que, aunque estaba reconocido en favor del padre las libres comunicaciones con sus hijas siempre que, evidentemente, no interfieran en su tiempo de estudio y descanso, desde la Sentencia de divorcio, siempre existe alguna excusa a la hora de comunicarse con su hija Encarnacion, ya que, al no poseer móvil propio, las comunicaciones han de hacerse a través de su madre, por lo que la mayoría de los intentos de comunicación con su hija Encarnacion resultan infructuosos, hasta el punto de precisar alcanzar un acuerdo en vía judicial, para garantizar las comunicaciones con su hija.

El pronunciamiento adoptado en la instancia se limita a aprobar el acuerdo alcanzado entre las partes, adoptando la siguiente medida: 'SE RECONOCE al padre Luis Francisco el derecho a comunicar libremente con su hija Encarnacion los siete días de la semana. No obstante, el Sr. Luis Francisco asume la obligación de contactar con su hija Encarnacion en forma de videollamada por WhatsApp todos los martes y jueves, a las 20'30 horas, a través del teléfono de la Sra. Cristina, la cual, se compromete a tener operativo el teléfono para que estas comunicaciones puedan desarrollarse.'

No se acierta a comprender el objeto de este motivo de recurso, ya que la medida adoptada es conforme con las pretensiones que se exponen en el segundo motivo, por lo que al no causarle gravamen dicho pronunciamiento, no puede ser recurrido, además de que fue el acuerdo alcanzado por las partes.

TERCERO.-En tercer lugar, se recurre el pronunciamiento que acuerda incrementar la pensión de alimentos a favor de las hijas Josefina y Encarnacion. En cuanto a la primera de ellas, se acuerda incrementar la pensión a su cargo a la cantidad de 100 euros mensuales, al estimarse acreditado que sus necesidades se han visto ampliadas como consecuencia de haber iniciado estudios universitarios en DIRECCION003 y, en concreto, ha quedado probado que se ha visto incrementado su gasto ordinario relativo al transporte (204,40€ por trimestre), lo que lleva a considerar en la instancia proporcional y necesario, elevar la pensión de alimentos de la hija Josefina, ya mayor de edad pero dependiente económicamente de sus padres, a la citada cantidad, sin que las posibles becas y/o ayudas a la formación de Josefina desacreditan la realidad de la ampliación de sus gastos. El incremento de la cuantía es de 30 euros mensuales respecto de la fijada en 2015 -sin perjuicio de actualizaciones-, lo que se estima proporcional al aumento de gastos y a la capacidad económica del padre.

En cuanto a la hija Encarnacion, en la sentencia se razona para incrementar la cuantía de su pensión, en los siguientes términos:

'Respecto de la hija Encarnacion también resulta acreditado que se ha producido un cambio sustancial en sus necesidades y que éstas se han visto ampliadas. La incapacidad de la menor se ha visto ampliada al 56%, la necesidad terapéutica de desarrollar actividades para su estimulación que no están cubiertas por la Seguridad Social, logopeda privado al que acude de forma ordinaria...

Por ello, se considera proporcional y necesario elevar la pensión de alimentos de la hija Encarnacion a la cantidad de CIENCO OCHENTA EUROS MENSUALES (180,00 €/m). Los argumentos que fundamentan esta decisión son los siguientes:

- Las prestaciones públicas que está recibiendo la Sra. Cristina por razón de su hija no cubren las necesidades de ésta. Debe señalarse que la prestación derivada de la Ley de Dependencia va dirigida a cubrir la mayor dedicación de la progenitora al cuidado de su hija pero no tiene en cuenta las necesidades especiales de ésta.

- La terapia de Encarnacion pasa por su estimulación a través de la realización de actividades extraescolares. Estas actividades exigen que estén preparadas para niños con capacidades especiales y no están cubiertas por la Seguridad Social, lo que supone un importante desembolso económico.

- Se ha tenido en cuenta que en el mes de febrero de 2021 los gastos médicos de la menor han pasado a estar cubiertos por la Seguridad Social. Hasta ahora el padre abonaba una media de treinta euros mensuales en concepto de medicinas. A pesar de esta circunstancia sobrevenida la parte demandante se ha mantenido en la misma pretensión sobre el derecho de alimentos.

- La menor está recibiendo apoyo de logopeda y psicopedagogos de carácter privado de forma ordinaria. El argumento del Sr. Luis Francisco que está disconforme con que su hija reciba tratamiento privado de estos profesionales cuando podría estar recibiéndolo por parte de la Seguridad Social no puede ser contemplado pues no ha aportado prueba alguna dirigida a acreditar que el tratamiento y la mejoría de Encarnacion serían las mismas si fuera tratada por el Servicio Público de Salud.

- El Sr. Luis Francisco se ha ido a vivir a Málaga. Esta circunstancia se traduce en la práctica en que la Sra. Cristina ha tenido que asumir en exclusiva el cuidado constante y la atención especial y diaria que necesita su hija (acudir a los especialistas, buscar las actividades extraescolares que pueden ser adecuadas para su estimulación, llevar a Encarnacion a tales actividades y comprobar si contribuyen a su mejoría...). Esta dedicación de la madre a la menor se ha visto ampliada con el tiempo.'

Se aduce en el recurso que, en el acto de la vista, se aportó contrato de arrendamiento del nuevo domicilio del padre, quien, en el momento de formular la contestación a la demanda, residía con la que fuese su pareja sentimental en la vivienda de ésta, si bien, tras la ruptura de la relación sentimental, se ha visto en la obligación de trasladarse a su propio domicilio, suponiendo un nuevo gasto al que hacer frente, que interesó fuera tenido en cuenta por la Juzgadora a la hora de analizar la situación económica de las partes, no habiendo sido así. Alega el apelante que sus gastos en concreto por préstamos diversos, tarjetas, teléfono, desplazamiento, alquiler y pensión de alimentos que fue acordada en 270 euros, asciende a un total de 1.163,58 euros, siendo sus ingresos de 1.040 euros. Añade que no se puede presumir su capacidad económica sobre la base de unas fotografías publicadas en su red social Facebook, en las que aparece participando en maratones, cuya cuota de inscripción y gastos de traslado y alojamiento son abonadas por el hermano del Sr. Luis Francisco; mientras que la apelada, aunque figure como desempleada, trabaja para la empresa familiar y ha omitido una reciente venta de una vivienda.

Esta Sala comparte igualmente los razonamientos expuestos por la juzgadora a quo. Respecto de la hija Encarnacion, la pensión se ha incrementado en 80 euros respecto de la fijada en 2021 -sin perjuicio de actualizaciones-. Debe tenerse en cuentas que el padre venía abonando ya 30 euros mensuales en concepto de medicinas, que se dice van a ser sufragadas por la Seguridad Social; habiéndose incrementado los gasto de la hija habida cuenta del incremento de su discapacidad. Estimamos que los ingresos del padre le deben permitir abonar una cantidad total de 350 euros en concepto de pensión alimenticia, debiendo dar prioridad a dicho gasto. Téngase en cuenta que la pensión acordada de 240 euros en total se fijó en 2015 para unos ingresos de 532 euros mensuales, siendo la cuantía total tras la sentencia apelada, de 350 euros mensuales, que supone incrementar el total de la pensión en 110 euros respecto de la acordada en 2015, u 80 euros según la cuantía que manifiesta el apelante abonar ahora, de 270 euros mensuales. Además, en 2015 se acordó que cuando ganara más de 1800 euros, las pensiones tendrían un importe total de 550 euros, por lo que no parece desproporcionado que ganando 760 euros memos, pague 200 euros menos, obedeciendo la mayor parte de los gastos al endeudamiento financiero del hoy recurrente. En cuanto a la situación de la madre, no hay que obviar la dedicación que tiene que prestar a la hija menor y que le proporciona el derecho de habitación. Por todo ello, procede desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 LEC de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho, como acontece en este caso.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Francisco, contra la Sentencia de 30 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Fernando, en autos de Juicio de Modificación de Medidas número 34/2020, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.