Sentencia Civil Nº 794/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Rec 419/2003 de 10 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE COIN Nº 1

JUICIO ORDINARIO Nº 137/01

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 419/03

SENTENCIA Nº 794/04

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADAS

Dª INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO

Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a diez de Noviembre de 2.004

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario nº 137/2001, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín, sobre servidumbre de agua, seguidos a instancia de D. Joaquín , representado en el recurso por la Procuradora Dª Eva Bueno Díaz y defendido por el Letrado D. Salvador Gálvez González, contra D. Jesus Miguel , Dª Marí Luz y Dª Marta , representados en el recurso por la Procuradora Dª Teresa Garrido Sánchez y defendidos por el Letrado D. Juan Jose Hidalgo Morón, y contra D. Lorenzo y Dª Lina , Dª Elsa y D. Miguel Ángel y Dª Bárbara y D. Millán , representados en el recurso por la Procuradora Dª Teresa Garrido Sánchez y defendidos por el Letrado D. Manuel Sánchez Hoya, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Ordinario nº 137/2001, del que este Rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín dictó sentencia de fecha 31 de Octubre de 2.002, cuyo fallo es el siguiente : "Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador sra Zea Tamayo en nombre y representación de D. Joaquín contra D. Jesus Miguel , Dª Marí Luz , Dª Marta , representados por la Procuradora sra. Jiménez Ruiz y D. Lorenzo , Dª Lina , Dª Elsa , D. Miguel Ángel , Dª Bárbara , D. Millán que comparece representada por la Procuradora sra. Fernández Villalobos con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Absuelvo a los demandados de todos los puntos objeto del sulpico de la demanda contra ellos dirigida.

2º.- Condenar al demandante D. Joaquín al pago de las costas causadas en este juicio."

SEGUNDO: Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª. Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de D. Joaquín , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a las otras partes, presentado escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al haberse admitido prueba propuesta, se señaló la vista del recurso, en la cual, tras la práctica de las pruebas, el Letrado de la parte apelante informó en apoyo de sus pretensiones y solicitó la revocación de la resolución impugnada y los Letrados de las partes apeladas solicitaron su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda formulada por D. Joaquín el 20 de Abril de 2.001 se basa en los siguientes hechos: A) el demandante es propietario de la finca registral nº NUM000 adquirida por donación de su padre el 6 de Octubre de 1964, estando descrita en el Registro de la Propiedad en la inscripción practicada el 4 de Noviembre de 1863 (f. 24) como huerta que linda por el Levante con corredera, y en la practicada el 12 de Septiembre de 1939 (f. 28 vto.) como huerta a la que la "atraviesa una corriente de agua permanente que la usa aprovechándola también para sus riegos, independiente del turno que le corresponde del nacimiento común de esta ciudad, cuya corriente de agua continua es el desagüe de un venero que nace en la huerta colindante.." , siendo dicha huerta colindante a la que se refiere la anterior inscripción la finca registral nº NUM001 : predio ubicado por el lado norte de la registral nº NUM000 actualmente inscrito a nombre del fallecido D. Pablo y propiedad de la comunidad hereditaria integrada por los codemandados D. Jesus Miguel , Dª Marí Luz y Dª Marta , en cuya descripción registral se hace constar "una huerta con una fuente que se utiliza en regar las tierras, no está afecta a servidumbre." B) No obstante la descripción registral de la finca nº NUM001 , la misma tiene constituida desde tiempo inmemorial una servidumbre a favor de la registral nº NUM000 y de una tercera finca, actualmente subdividida en tres propiedad de los hermanos Bárbara Lorenzo Elsa , también codemandados, (si bien parte de la finca que actualmente es propiedad de D. Lorenzo , al quedar a un nivel superior al manantial no se ha regado tradicionalmente), y así, en la finca registral nº NUM001 hay un nacimiento de agua que, originariamente fluía por una corredera y mediante el uso de partidores se distribuía para regar las fincas situadas a nivel inferior; hacía los años 30 del siglo XX se construyó por convenio de todos los interesados una poza o alberca ubicada entre dicha propiedad y la finca propiedad de D. Lorenzo ; en esta alberca se almacena el agua para su posterior distribución entre las tres fincas, lo que se hace a través de su conducción por una acequia o corredera que nace en la puerta de la alberca, discurre en la linde de la finca sirviente y la colindante propiedad de los hermanos Bárbara Lorenzo Elsa , fluyendo naturalmente dada la pendiente hasta llegar a la finca del demandante quien la utiliza para regar su finca almacenando el sobrante en una poza para su posterior uso; en un principio el agua discurría por un cauce terrizo formando una acequia muy profunda hasta que hace mas de veinte años fue sustituido por una canaleta abierta de material, C) de nunca han podido regarse las cotas de terreno mas elevados a la alberca, caso en el que se encontraban parte de la finca sirviente y de la colindante propiedad de los hermanos Bárbara Lorenzo Elsa , por lo que dichos terrenos se regaban directamente con el agua de la alberca, D) En la descripción registral de la finca propiedad de los hermanos Lorenzo Elsa Bárbara se hace constar que el lindero oeste viene determinado por acequia y vereda que le separan de la finca de D. Pablo , E) en los últimos tiempos por parte de los demandados se han realizado actuaciones que merman el agua que pueda llegar a la finca del demandante. Citándose como fundamentos jurídicos de fondo la Ley de Aguas 29/1985 y los artículos del Código Civil 552 a 563 ( servidumbre en materia de aguas) y 542 a 545 (disposiciones generales sobre las servidumbres), se afirma que estamos ante un aprovechamiento de aguas y servidumbre de instalaciones de almacenamiento de las mismas y acueducto, interesándose en el petitum lo siguiente: A) la declaración de que la finca propiedad del demandante en su condición de predio dominante, tiene derecho a regarse en su totalidad y a almacenar el sobrante de aguas que se pueda generar en el manantial sito en el predio sirviente, finca registral nº NUM001 propiedad de Dª Marí Luz y la comunidad hereditaria de D. Pablo , y derecho a utilizar la alberca ubicada en dicho predio sirviente, B) la declaración de que los terrenos de las fincas registrales nº NUM002 y nº NUM001 situados a una altitud o cota superior a la del manantial no tienen derecho a regarse con el agua de dicho manantial, C) que se prohíba a los demandados D. Lorenzo y Dª Marí Luz y la comunidad hereditaria de D. Pablo la utilización de medios mecánicos o de impulsión para bombear el agua hasta dichas cotas o niveles, D) la condena a Dª Marí Luz y la comunidad hereditaria de D. Pablo a abstenerse de realizar nuevas construcciones o actuaciones en las proximidades del manantial que puedan mermar o perjudicar el volumen de aguas del nacimiento y a anular cualquier tipo de instalación que hubieran realizado en su propiedad destinadas a captar aguas, E) la condena a D. Lorenzo a cerrar el pozo instalado en las proximidades del nacimiento y de la alberca de uso común y a anular el aljibe construido a continuación de dicho pozo, F) que se declare que la finca propiedad del demandante es predio dominante de una servidumbre de acueducto destinada a conducir agua del manantial mediante una acequia que nace en la compuerta de la alberca situada en la finca registral nº NUM001 , que discurre por la linde de esta finca y las registrales nº NUM002 -propiedad de los demandados D. Lorenzo y Dª Lina -, la nº NUM003 -propiedad de los demandados Dª Bárbara y D. Millán -, y la nº NUM004 -propiedad de los demandados Dª Elsa y D. Miguel Ángel , hasta su propiedad.

SEGUNDO.- Los codemandados D. Jesus Miguel , Dª Marí Luz y Dª Marta se oponen a las pretensiones del demandante argumentando que a través del historial registral de la finca nº NUM001 -propiedad de dichos demandados- y de la nº NUM000 -propiedad del demandante-, queda acreditado lo siguiente: a) Los propietario de la finca registral nº NUM001 son los únicos titulares que tienen derecho al aprovechamiento de las aguas del venero y de la alberca donde se ubica el mismo, y los sobrantes se vierten en la corredera de la comunidad de regantes "Llanos a Juntillas del Nacimiento de Coín", y una vez que los desagües salen de la finca, y que los hermanos Bárbara Lorenzo Elsa han regado su finca, los sobrantes son los que recoge el actor dentro de su propia finca, sobrantes a los que también tienen derecho la finca de los hermanos Bárbara Elsa Lorenzo , colindante con la finca registral nº NUM001 , corredera de por medio. Por lo que, en definitiva, la finca de su propiedad cuenta con una fuente para regar sus tierras sin tener servidumbres con otros predios, y así consta en la correspondiente inscripción en el Registro de la propiedad desde 1871, b) la corredera a la que se alude en las inscripciones registrales y que linda con la finca del demandante es en realidad propiedad de la comunidad de regantes "Llanos a Juntillas del Nacimiento de Coín" pues por la misma discurren las aguas que derivan del nacimiento de la comunidad y con ellas riegan los propietarios de los predios colindantes, los hermanos Bárbara Lorenzo Elsa , y a través de la cual recibe el actor los desagües de la finca registral nº NUM001 y las aguas que derivan del nacimiento de la comunidad, y una vez que llega a la finca del actor, la corredera sigue tierras abajo para regar otras fincas, c) lo único que significa la descripción que contiene el título del actor es que su finca es predio sirviente de desagüe respecto de la finca de dichos demandados al recoger tanto las aguas sobrantes del venero y alberca de estos demandados como las que se vierten por la comunidad de regantes, d) La corredera de la de la comunidad de regantes "Llanos a Juntillas del Nacimiento de Coín" está afecta exclusivamente a una servidumbre de paso de aguador que discurre junto a dicha corredera, y que faculta al aguador de la comunidad de regantes a acceder a uno solo de sus laterales para mantener limpio el cauce de las aguas y echar éstas a los distintos propietarios para el riego de sus tierras, e) La alberca sita en la finca registral nº NUM001 data de tiempo inmemorial y jamás ha habido convenio alguno que faculte al actor a acceder a la misma, ni turnos de riego, sino que simplemente el actor ha aprovechado los desagües. Por su parte, los codemandados D. Lorenzo y Dª Lina , Dª Elsa y D. Miguel Ángel y Dª Bárbara y D. Millán se oponen a la demanda alegando: a) la acequia que se pretende forme parte de la servidumbre es propiedad de la Comunidad de Regantes del Nacimiento de Coín, b) la familia Arana ha venido aprovechándose del desagüe en su finca del venero sito en la finca de los otros codemandados, a través de pozo realizado y situado en una cota inferior a la de los vecinos por lo que en consecuencia no afecta al nacimiento y si el agua no fuese captada saldría de la misma forma 35 cms. mas abajo.

TERCERO.- La sentencia de instancia comienza por ceñir la litis a una primera cuestión, cual es si la finca del actor es predio dominante con derecho real de servidumbre para disponer de las aguas de las fincas de los demandados que serían los predios sirvientes, y, en caso positivo, determinar si efectivamente se ha obstaculizado el ejercicio de ese derecho, y tras un análisis de las pruebas practicadas (reconocimiento judicial, interrogatorio del actor y de los demandados, pericial, documentales y testificales del demandante) se llega a la conclusión que ha de desestimarse la existencia de un derecho real de servidumbre de desagüe puesto que en la descripción registral de las fincas de los demandados se dice que están libres de cargas y gravámenes y, en relación a la descripción registral de la finca del demandante, ha de interpretarse que simplemente establece la obligación de la finca del actor, como predio sirviente, a recibir las aguas del predio dominante, por lo que si bien viene obligado a soportarla no tiene derecho a exigirla, y en relación a la servidumbre de acueducto, si bien puede considerarse acreditado que el actor ha venido usando la alberca para regar, ello ha sido sin el consentimiento de los demandados.

CUARTO.- El Título IV del Libro II del Código Civil regula algunas propiedades especiales estando dedicado el Capítulo I a las aguas en cuyo artículo 415 se establece que el dominio del dueño de un predio sobre las aguas que nacen en él no perjudica los derechos que legítimamente hayan podido adquirir a su aprovechamiento los de los predios inferiores; por otra parte, el Título VII de ese mismo Libro regula las servidumbres, distinguiendo dentro de las legales (Cap. II) las servidumbres en materia de aguas (Secc.2ª, arts. 552 a 563) de la de desagüe de los edificios ( Secc.6ª , arts. 586 a 588), y en la regulación de las servidumbres en materia de aguas, por lo que a la presente litis importa, se establecen dos supuestos: las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores a los inferiores, estando éstos obligados a recibirlos, es la llamada servidumbre natural de aguas, esta definida y regulada en nuestro derecho en el artículo 552 del Código Civil, y el derecho que tiene el que quiere servirse del agua del que pueda disponer una finca suya a hacerla pasar por los predios intermedios, es la llamada servidumbre de acueducto regulada en los artículos 557 a 563. Para la resolución de la presente litis debe partirse de las siguientes premisas: A) En lo que pudiera resultar de aplicación las Leyes Especiales, según lo dispuesto en el apartado tercero de la Disposición Transitoria de la Ley de Aguas 29/1985, la Ley aplicable será la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, pues en el caso en el caso en que el demandante tenga algún derecho sobre las aguas privadas que nacen en la propiedad de los codemandados, dicho derecho habría sido adquirido con anterioridad a la Ley de 1985, B) de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 412 y 415 del Código Civil, el dueño de un predio en que nace un manantial puede aprovechar sus aguas mientras discurran por él, pero las sobrantes entran en la condición de públicas, si bien el dominio del dueño del predio sobre tales aguas no perjudica los derechos que hayan podido adquirir a su aprovechamiento los de los predios inferiores, C) De tal regulación, así como de la que se contiene en el Capítulo segundo de la citada Ley de Aguas de 1879, se desprende con claridad la posibilidad de coexistencia del dominio que compete al dueño de la finca en que nace un manantial sobre las aguas del mismo, en tanto discurran por su predio, y el derecho al aprovechamiento de las mismas, una vez que hayan salido del mismo, en que adquieren el concepto de públicas, D) que en modo alguno pueden los usuarios de las aguas ostentar derecho que no le hayan sido concedidos por su propietario o adquiridos por los medios legales, para el aprovechamiento de las aguas privadas que discurren por predio perteneciente a terceras personas, pues no cabe confundir el aprovechamiento de las aguas -que se practica después de haber salido de la finca en la que nace y haberse convertido en públicas- con el dominio de las mismas en tanto discurren por la citada finca, que corresponde a su propietario, sin que el que se aproveche de las aguas pueda ampliar la servidumbre establecida por el propietario de la finca sobre las aguas privadas cuyo dominio ostenta, E) en ningún caso puede adquirirse el derecho de aprovechamiento de aguas en virtud de lo establecido en los artículos 1936 y 1959 del Código Civil, porque éstos regulan la adquisición por usucapión, cuando, para que opere dicho instituto, es preceptiva la posesión en concepto de dueño, que en este caso falta, toda vez que la demandante tan sólo disfruta del aprovechamiento de las aguas sobrantes, después de haber discurrido por la finca de la que nacen, lo que en modo alguno puede operar la adquisición del dominio de las mismas, ni afectar al que corresponde al actor (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1985). F) no obstante, la utilización del agua conducida por tiempo superior a veinte años en la fecha de la demanda, al tratarse de una servidumbre de acueducto, continua y aparente de acuerdo con el art. 532 en relación con el art. 561 CC, puede adquirirse por la prescripción de veinte años según admite también el art. 537 del CC.

QUINTO.- Sentado lo anterior, la primera cuestión a analizar es si el título de propiedad sobre su parcela que ostenta el demandante le otorga derecho de aprovechamiento sobre las aguas que nacen en la parcela colindante propiedad de los codemandados D. Jesus Miguel , Dª Marí Luz y Dª Marta ; en este sentido, en la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad practicada el 12 de Septiembre de 1939 se describe como huerta a la que la "atraviesa una corriente de agua permanente que la usa aprovechándola también para sus riegos, independiente del turno que le corresponde del nacimiento común de esta ciudad, cuya corriente de agua continua es el desagüe de un venero que nace en la huerta colindante." Pues bien, esta descripción es suficientemente clara para entender que el demandante no tiene una mera obligación de recibir el desagüe de la finca colindante -tal como se resuelve en la sentencia recurrida-, sino que, además de eso, tiene el derecho de aprovechar las aguas que así llegan a su finca, procediendo por ello estimar la primera pretensión contenida en el petitum de la demanda en el sentido de declarar que la finca del demandante tiene derecho a regarse con las aguas que nacen del manantial sito en la finca registral nº NUM001 , sin que constituya óbice para esta declaración el hecho de que tal derecho de la finca nº NUM000 no aparezca a su vez como carga en la finca colindante pues sabido es que aun cuando en el Registro de la Propiedad exista inscrita una finca como libre de cargas, ello no supone que no existan, porque la inscripción de cargas, salvo en el caso de hipoteca, conforme señala el artículo 1875 del Código Civil, no tiene carácter constitutivo. Esta conclusión hace que sea de aplicación el citado artículo 415 del Código Civil, según el cual, el dominio del dueño de un predio sobre las aguas que nacen en él no perjudica los derechos que legítimamente hayan podido adquirir a su aprovechamiento los de los predios inferiores. Esta limitación que la ley impone en el dominio por el interés de los particulares, y derivada de la coexistencia de los predios, aparece en el presente caso, como en la mayoría, con naturaleza de verdaderas servidumbres impuestas al predio donde nacen las aguas y a favor de los que se aprovechan de las mismas, esto es, una vez determinado el derecho del actor al aprovechamiento de las aguas que nacen en el predio de los demandados habrá de determinarse como se lleva a cabo dicho derecho a través de las normas que regulan las servidumbres entre predios.

SEXTO.- Entrando ya en este ámbito, de los pronunciamientos interesados en el 2º y 7º apartados del petitum de la demanda, resulta que el actor interesa la declaración de que la finca de su propiedad es predio dominante de una servidumbre de acueducto destinada a conducir agua del manantial sito en la finca propiedad de los demandados mediante una acequia que nace en la compuerta de la alberca situada en esta finca (registral nº NUM001 ), que discurre por la linde entre la finca registral nº NUM001 y las registrales nº NUM002 -propiedad de los demandados D. Lorenzo y Dª Lina -, la nº NUM003 -propiedad de los demandados Dª Bárbara y D. Millán -, y la nº NUM004 -propiedad de los demandados Dª Elsa y D. Miguel Ángel , hasta la finca propiedad del demandante, la cual, en su condición de predio dominante, tiene derecho a utilizar la alberca ubicada en el predio sirviente soportando los gastos de conservación, mantenimiento y reparación en proporción al aprovechamiento que disfruta. De un nuevo examen de las actuaciones y pruebas practicadas, resulta que los dos testigos que declararon en primera instancia, D. Rubén y D. Jesús , y los tres que declararon ante esta Sala, D. Braulio , D. Serafin y D. Andrés , son contestes en manifestar que de siempre (algunos lo sitúan en hacen 25 o 30 años), primero el padre del demandante y después éste, han regado con la poza de arriba nunca con la del nacimiento de Coín, de tal forma que cuando la poza estaba llena de agua de ella regaba Pablo , Elsa y el último Joaquín , por turnos, para lo cual se acudía a abrir la compuerta de la alberca. Ante el resultado de esta prueba y su valoración tal como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubiera dado y la circunstancia que en el testigo concurra, teniendo en cuenta que todos los testigos son de avanzada edad, vecinos del lugar y conocedores de la forma en que se han regado aquellas huertas desde que eran niños, han de considerarse acreditado los hechos contenidos en la demanda, máxime cuando tal prueba no solo no ha sido desvirtuada por alguna otra de las practicadas, sino que su resultado viene corroborado por los propios demandados hermanos Marta en prueba de interrogatorio, pues si bien en un principio niegan que el demandante entre en su finca a abrir la compuerta de la alberca, posteriormente reconocen que lo hace pero sin su consentimiento y antes sin el consentimiento de su padre, lo que igualmente se manifiesta en la demanda formulada contra el ahora demandante por D. Jesus Miguel (f. 72) en la que se afirma que éste y su padre le venían permitiendo que entrase en la finca y cerrase la alberca a fin de almacenar las aguas de la fuente y posteriormente usarlas para riego; a ello se une los informes y croquis elaborados por el Guarda Fluvial D. Luis Miguel en los partes de servicio emitidos en los expedientes MA-29576 y MA-27.640 de la Confederación Hidrográfica del Sur (f. 254 a 259), en los que, para el análisis de la situación, parte como hecho obvio y no discutido que el manantial lo comparten varios usuarios, siendo uno de ellos D. Joaquín , el cual recibe el agua a través de la acequia. En consecuencia, de estas pruebas no cabe duda de que las aguas a cuyo aprovechamiento tiene derecho la finca del demandante vienen siendo conducidas desde tiempo inmemorial a través de una acequia que nace en la citada alberca situada en la finca propiedad de los codemandados (registral NUM001 ) y que para ello de siempre ha sido necesario que el demandante, y antes su padre, abrieran la compuerta existente en dicha alberca, de lo que a su vez se infiere que esa utilización y conducción del agua se viene haciendo desde hace mas de veinte años en la fecha de la demanda, lo que acarrea que al tratarse de una servidumbre de acueducto, considerada como continua y aparente de acuerdo con el art. 532 en relación con el art. 561 CC, puede adquirirse por la prescripción de veinte años según admite también el art. 537 del CC. Ello a su vez conlleva obviamente el reconocimiento del derecho del demandante a pasar hasta la alberca y abrir la compuerta pues conforme al artículo 542 junto a la servidumbre se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su uso, como es el de hacer a su costa el dueño del predio dominante las obras necesarias para el uso y conservación (artículo 543), impedir que el dueño del predio sirviente menoscabe la servidumbre (artículo 545) o imposibilite las reparaciones (artículo 560), por lo que en este caso, la finca del actor, como predio dominante, tiene un derecho de paso inherente a la servidumbre de acueducto, que grava la finca del demandado como predio sirviente, como una aplicación a todo lo que signifique su normal y adecuado ejercicio (así SSTS 27 junio 1955, 30 septiembre 1970, y 28 marzo 1994).

SÉPTIMO.- Se interesa en el petitum de la demanda: 1) la declaración de que los terrenos de las fincas registrales nº NUM002 y nº NUM001 situados a una altitud o cota superior a la del manantial no tienen derecho a regarse con el agua de dicho manantial, 2) que se prohiba a los demandados D. Lorenzo y Dª Marí Luz y la comunidad hereditaria de D. Pablo la utilización de medios mecánicos o de impulsión para bombear el agua hasta dichas cotas o niveles, 3) la condena a Dª Marí Luz y la comunidad hereditaria de D. Pablo a abstenerse de realizar nuevas construcciones o actuaciones en las proximidades del manantial que puedan mermar o perjudicar el volumen de aguas del nacimiento y a anular cualquier tipo de instalación que hubieran realizado en su propiedad destinadas a captar aguas, y, 4) la condena a D. Lorenzo a cerrar el pozo instalado en las proximidades del nacimiento y de la alberca de uso común y a anular el aljibe construido a continuación de dicho pozo, fundamentando las anteriores peticiones en la merma de cantidad y calidad del agua que recibe en su huerta por lo siguiente: A) en los últimos tiempos, en el predio sirviente (finca registral nº NUM001 ) se ha construido una vivienda de nueva planta a varios metros del manantial, en la que han realizado un sótano a nivel inferior a la poza y al manantial y en el que se ha instalado algún medio de captación de agua e impulsión hacia niveles superiores, hechos éstos últimos que son negados en la contestación a la demanda afirmando que si bien es cierto que se ha hecho una nueva construcción, no es cierto que la misma quede a nivel inferior al manantial ni que se haya instalado algún medio de captación de agua; en relación a las pruebas sobre estos hechos, en la de interrogatorio, los hermanos Marta Jesus Miguel , insistiendo en la idea de que el agua es de su propiedad, reconocen que de siempre la alberca solo ha regado la parte inferior de la finca pues cuando se quiere regar la parte superior se acude a las aguas del Nacimiento, aunque también de siempre se ha regado esa parte superior subiendo el agua a cubas y últimamente por medios mecánicos consistente en un motor para impulsar el agua hacia arriba. B) En el hecho octavo de la demanda se afirma que en la finca propiedad de D. Lorenzo (finca registral nº NUM002 ): a) a un nivel inmediatamente inferior a la poza común y a escasos metros de ésta se ha realizado un pozo de escasa profundidad para captar algunas venas de agua del manantial y las aguas que se filtran de la poza, y se ha realizado una enorme hondonada que luego se ha convertido en un aljibe abovedado de 6 ó 7 m2 por varios de altura con una boca abierta; cuando el aljibe tiene bastante agua es impulsada con un motor hasta una piscina situada a un nivel superior a su finca, y, b) la vivienda desagua las aguas fecales cerca de la salida de la alberca común y de la acequia que conduce el agua a la propiedad del demandante. Respeto de estas cuestiones, la contestación a la demanda guarda silencio sobre la construcción de la piscina y la conducción de agua hasta ella, del pozo se afirma que se aprovechan las aguas porque tienen derecho a ello y respecto al desagüe de las aguas fecales se dice que cumplen todos los requisitos administrativos en la materia. Junto a la contestación a la demanda por parte de la familia Bárbara Lorenzo Elsa se acompaña pericial elaborada por el arquitecto técnico D. Manuel : (f. 128 y ss. ), de la que se extraen las siguientes conclusiones: a) en la finca de los Sres. Bárbara Lorenzo Elsa existe un alumbramiento natural situado en una cota inferior a la del Nacimiento existente en la finca vecina, por lo que esa captación no afecta al nacimiento y si el agua ni fuese captada saldría de la misma forma 35 cms. mas abajo, b) desde ese lugar de captación el agua circula por una conducción subterránea de PVC hasta un aljibe, desde el que el agua es bombeada y distribuida por un grupo de presión hasta varios puntos de consumo de la finca NUM002 , tales como piscina, barbacoa, casa de campo y pequeña huerta, siendo también alimentada desde ese aljibe la finca NUM004 propiedad de Dª Elsa y D. Miguel Ángel , c) en la finca NUM002 , las aguas fecales llegan a un equipo compacto instalado que posee unas condiciones óptimas para ser evacuadas a la tierra. En los citados partes de servicio emitidos por el Guarda Fluvial D. Luis Miguel afirma en relación al manantial que a una distancia de 12Ž70 del mismo hay una pequeña cavidad practicada en el terreno de 0Ž40 m. de profundidad de la que mana agua, la que es conducida a través de una tubería hacia un depósito existente a unos 5 metros (ya se denunció como pozo de 3 m x 3 m.x 1Ž50 m. de profundidad en el boletín de denuncias nº de talón 02118 por no superar la distancia reglamentaria), el cual tiene colocado dos motores, uno de los cuales suministra agua a la vivienda y el otro se desconoce.

OCTAVO.- La acción así ejercitada tiene su base en el citado artículo 415, conforme al cual, el dominio del dueño de un predio sobre las aguas que nacen en él no perjudica los derechos que legítimamente hayan podido adquirir a su aprovechamiento los de los predios inferiores, acción que dirige correctamente tanto contra los titulares del dominio sobre el agua como contra los propietarios de las fincas vecinas, usuarios del misma agua, legitimados éstos pasivamente como personas que realizan la perturbación y obstaculizan el ejercicio del derecho de servidumbre. Por otra parte, ante lo manifestado reiteradamente por los demandados en el sentido que el dominio sobre las aguas que nacen en sus predios los faculta para disponer libremente de ellas, ha de recordarse que el dominio del agua, como bien público, tiene importantes limitaciones, una de ellas la genérica contenida en tal precepto; de otro lado, dado que en materia de límites al aprovechamiento de las aguas, sería de aplicación analógica, el régimen básico relativo a los usos comunes generales, que se caracterizan porque no implican consunción significativa de las mismas y no deben provocar alteración ni en la calidad ni en el caudal de las aguas (art. 48 de la Ley de Aguas) y el régimen aplicable en general a la comunidad, previsto en el art. 394 del Código Civil (cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a las copartícipes utilizarlas según su derecho). Sentado lo anterior, de la prueba testifical anteriormente analizada y de la confesión de los codemandados queda acreditado que nunca las partes superiores de las fincas que quedan mas arriba del manantial y poza han sido regada con aguas generadoras de éstas, por lo que, como consecuencia de la instalación por los demandados de motores para elevación e impulsión de las aguas, se produce una perturbadora novedad en relación con el anterior sistema de extracción que comporta una limitación de la capacidad extractiva del demandante titular del aprovechamiento, a modo de extralimitación abusiva determinante de obvio perjuicio al repercutir en el caudal del agua destinada a riego, por el que indiscutiblemente el actor, como titular del aprovechamiento, está legitimado para el ejercicio de la acción, al objeto de poner fin a la actuación perturbadora y arbitraria de la parte demandada, por ello ha de considerarse que la instalación de medios mecánicos y eléctricos a fin de impulsar el agua hacia cotas superiores perjudica los derechos ya adquiridos por el demandante. En relación a la acción ejercitada solo respecto de la familia Pablo Jesus Miguel Marta , conforme a las pruebas practicadas consignadas en el apartado anterior, no ha quedado acreditado que la vivienda de nueva construcción perjudique el derecho de aprovechamiento del demandante por mermar la cantidad de agua que llega a su huerta, y así lo ha informado en esta instancia la Confederación Hidrográfica del Sur. En relación a la acción ejercitada exclusivamente contra la familia Bárbara Lorenzo Elsa , indicar en primer lugar que la obvia falta de acreditación de que el desagüe de las aguas fecales perjudique la calidad del agua de la que se sirve el demandante, hace que incluso éste en esta instancia se abstenga de reproducir tal pretensión; en relación al pozo que se afirma se ha construido no existen dudas, y así se reconoce en la contestación a la demanda por parte de estos demandados, que el mismo genera agua procedente del manantial y poza sita en la finca NUM001 , ahora bien, no procede decretar el cierre del denominado pozo, que consiste en una pequeña cavidad de 0Ž40 m., al no haber quedado acreditado el momento en que se procedió a la apertura del mismo pues coincidiendo todos los demandados en que ha existido también desde siempre (era la denominada fuentecita de los Bárbara Elsa Lorenzo ), el propio demandante reconoce que la familia Bárbara Lorenzo Elsa tenía un charquito con el que llenaban un barreño, por lo que en consecuencia, con independencia de las decisiones que pueda adoptar el organismo administrativo competente en la materia, en esta jurisdicción civil no ha quedado acreditado que ese venero o fuente constituya una perturbación innovadora en los derechos adquiridos del demandante; en relación a la construcción de un aljibe al que es conducida el agua procedente de esa fuente, tampoco se aprecia que perjudique de esa forma el derecho del demandante, pues una vez que se elimine los motores, ese depósito servirá simplemente para almacenar el agua de la misma forma que el demandante almacena la que recibe en la alberca sita en la finca de su propiedad.

NOVENO.- No procede estimar la demanda en el punto en que se interesa que la declaración de que el demandante tiene derecho a almacenar el sobrante de aguas en su finca al no entrar esta facultad dentro del derecho de aprovechamiento de aguas que le concede su título; tampoco procede estimarla en la declaración de que los terrenos de las fincas registrales nº NUM002 y nº NUM001 situados a una altitud o cota superior a la del manantial no tienen derecho a regarse con el agua de dicho manantial puesto que siguiendo con la argumentación anteriormente consignada, los propietarios de dichas fincan no tendrán derecho a que el agua sea impulsada por motores hasta esas cotas pero ello no implica que no pueda hacerse la conducción por otros medios no abusivos; como tampoco procede la condena a los demandados a realizar las gestiones necesarias y a suscribir los oportunos documentos para inscribir en el registro administrativo el aprovechamiento de aguas toda vez que ello habrá de gestionarse e interesarse en su caso ante los organismos administrativos correspondientes.

DECIMO.- Según el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si la estimación o desestimación de la demanda fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de D. Joaquín , con revocación de la sentencia dictada el treinta y uno de Octubre de 2.002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín en el Juicio Ordinario nº 137/01, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha parte recurrente contra D. Jesus Miguel , Dª Marí Luz , Dª Marta , D. Lorenzo , Dª Lina , Dª Elsa , D. Miguel Ángel , Dª Bárbara y D. Millán , y, en su virtud:

debemos declarar y declaramos que la finca registral nº NUM000 duplo, propiedad de D. Joaquín tiene derecho a regarse de las aguas que nacen en el manantial sito en la finca registral nº NUM001 propiedad de D. Jesus Miguel , Dª Marí Luz , y Dª Marta , y a utilizar la alberca ubicada en dicha finca soportando los gastos de conservación, mantenimiento y reparación en proporción al aprovechamiento que disfruta,

debemos declarar y declaramos constituida una servidumbre de acueducto destinada a conducir el agua del manantial que nace de la finca registral nº NUM001 mediante una acequia que se inicia en la compuerta de la alberca situada en dicha finca, que discurre por la linde entre la misma y las registrales nº NUM002 -propiedad de los demandados D. Lorenzo y Dª Lina -, la nº NUM003 -propiedad de los demandados Dª Bárbara y D. Millán -, y la nº NUM004 -propiedad de los demandados Dª Elsa y D. Miguel Ángel -, y que llega hasta la finca registral nº NUM000 duplo, propiedad de D. Joaquín , predio dominante.

debemos condenar y condenamos a D. Lorenzo y a D. Jesus Miguel , Dª Marí Luz , y Dª Marta a que se abstengan de utilizar medios de impulsión eléctricos o mecánicos para bombear el agua del manantial hasta los terrenos de las fincas registrales nº NUM002 y nº NUM001 , respectivamente, situados a una cota superior a la del manantial, debiendo proceder a la eliminación de los ya instalados.

expídanse los mandamientos oportunos al Registro de la Propiedad de Coín para el acceso al mismo de los pronunciamientos contenidos en esta sentencia cuya inscripción proceda en las fincas registrales nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 duplo.

debemos absolver y absolvemos a los demandados de las demás pretensiones contenidas en la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia ni en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.