Sentencia Civil Nº 794/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 460/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00794/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004674 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 460 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 1382 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Marí Trini

Procurador: ROSA MARIA DEL PARDO MORENO

Contra: Antonio

Procurador: MATILDE SANZ ESTRADA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 28 de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1382/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Marí Trini , representada por la Procuradora Doña Rosa María del Pardo Moreno.

De la otra, como apelado-demandante Don Antonio , representada por la Procuradora Doña Matilde Sanz Estrada.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña MATILDE SANZ ESTRADA, en nombre y representación de Don Antonio , contra Doña Marí Trini , en los autos número 1382/07, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha cinco de septiembre de mil novecientos ochenta y siete , dictada en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 788/87 , en el sentido de fijar la pensión compensatoria de la esposa, aquí demandada en la cuantía de 246,37 euros, absolviendo a la parte demandada del resto de las pretensiones deducidas de adverso, sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Marí Trini previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se desestime la demanda de modificación y alega que la fortuna del Sr. Antonio en cuanto al patrimonio inmobiliario ha aumentado considerablemente habiendo pasado de no tener ninguno en la fecha del divorcio a tener 5 cuando se instó la modificación y recuerda que la pensión de jubilación a la fecha de la solicitud de modificación de medidas era de 33000 euros en 14 pagas y destaca que el Sr. Antonio se jubiló en 2004 y con ocasión de la jubilación recibió una retribución extra y recuerda que el piso de Madrid adjudicado en la liquidación de la sociedad legal de gananciales nunca estuvo alquilado y señala que el Sr. Antonio se jubiló en 2004.

Por su parte Don Antonio pide se ratifique la sentencia y alega que la jubilación es una situación estable y permanente en el tiempo y refiere que en el caso que nos ocupa se fija pensión compensatoria porque el único que trabajaba era el Sr. Antonio y significa que la Sra. Marí Trini no desarrollaba actividad laboral alguna y se dedicó al que fuera su marido, pero debiendo hacer constar que el matrimonio no tuvo hijos y destaca que es propietario con su actual esposa de un piso en Madrid, dos plazas de garaje y significa que el importe de la pensión se calculó atendiendo a los ingresos que el Sr. Antonio tenía al momento de constituirse y en base a su salario. Pone de manifiesto que mantener la pensión compensatoria solo causaría un grave desequilibrio en contra del recurrente.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria en su día otorgada a la esposa y reducida en la sentencia de modificación de medida que ahora se apela.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 100 y 101 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión objeto de cuestión, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, en la forma exigida en la norma para una total extinción de la pensión en su día acordada, si es cierto que se ha producido una modificación significativa en las circunstancias personales y / o económicas del interesado obligado al pago que obligado es tener en cuenta transcurridos más de 20 años desde aquel entonces, en el que ambas partes deciden establecer por convenio regulador las condiciones de su separación en los términos del artículo 1255 del CC ., términos que por lo tanto han de ser ejecutados y observados siendo para las partes contratantes ley de obligado cumplimiento, a salvo circunstancias excepcionales que impidan o imposibiliten la continuación del mismo.

Y es así que las circunstancias señaladas quedas acreditadas en las actuaciones en las que la ahora apelante manifestó que ella se marcó a Palma de Mallorca porque cayó enferma, y que viene y va, unas 2 ó 3 veces al año a Madrid, de manera que nunca alquiló su casa, señalando que no trabajó de joven y que sí trabajó de soltera, pero que después nunca trabajó. A nuevas preguntas señala que tiene 69 años ( nació en marzo de 1939 ) y que no tiene ninguno ingreso más que la pensión que le pasa el ahora recurrente.

El ahora recurrente en el acto del interrogatorio señala que no puede vivir solo de una pensión de 1800 euros y precisa que recibe "1900 euros y algo" destacando que lo que le abona son más de 1000 euros, concretando que son 1027 euros al mes.

Respecto de la posición y situación laboral de la esposa pone de manifiesto que ella no trabajó fuera de casa cuando estuvieron juntos.

Tales antecedentes quedan documentados en las actuaciones debiendo significar en todo caso las siguientes consideraciones:

El convenio regulador se suscribe en el año 1987 siendo la sentencia de 5 de septiembre y entonces se establece que el esposo continuará satisfaciendo como lo viene haciendo los últimos 8 años mensualmente una cantidad de 50.000 pts. en el año 1979 y que ya entonces era de 75000 pts., señalando sin límite alguno, que dicha cantidad será revisada anualmente creciendo en la misma proporción o nº de puntos en que lo haga el incremento salarial que se le fije por su categoría profesional al esposo en la empresa que presta servicios; dicho sistema de revisión y actualización sustituye al que hasta en la actualidad atendían y que figura como pacto 5º del convenio privado de 1-11-1979 consistente en atender al IPC en Palma según el INE.

Se aporta también de aquel entonces la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad legal de gananciales sin que sepamos o podamos mínimamente averiguar cual es el volumen de ingresos del ahora recurrente que no ha acreditado el importe de sus ganancias o remuneraciones procedentes de su actividad laboral.

Cierto es que disponemos en los autos de una resolución en el ámbito judicial de 5 de septiembre de 2007 que ya ponía de manifiesto la imposibilidad de realizar el incremento de la pensión dado el tiempo transcurrido por lo que se acogía al sistema supletorio del IPC, quedando fijada la pensión compensatoria para el año 2004 en 894,36 euros aportándose documento de la TGSS según el cual en fecha abril del 2004 el ahora recurrente tiene unos ingresos líquidos mensuales procedentes de su pensión de jubilación de 1773,18 euros, que en el año 2006 ascienden a 1808, 36 euros, en 2007 1855,38 euros.

Se carece por lo tanto de un elemento determinante para establecer la comparación entre la situación previa y la posterior de jubilación, siendo insuficiente a estos efectos aquella resolución que en el proceso de ejecución trató de asegurar la actualización de la pensión compensatoria para el año 2004 De esta forma reconociendo que el paso a la jubilación del obligado al pago sin duda ha de repercutir en la disponibilidad económica del interesado y como quiera que la ahora apelante carece de cualquier otra fuente de ingresos distintos a los que los que derivan de dicha pensión ( fijada a su favor no por resolución judicial sino por la libre voluntad personal del interesado, que obliga a su cumplimiento a salvo de excepcionales circunstancias que queden debidamente acreditadas, lo que en el presente caso no se ha producido, más que en los márgenes ya señalados) se está en el caso de fijar la pensión compensatoria en la cuantía de 650 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma ya prevista cobrando ya vigencia desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización a primeros de enero de 2010 en cuyo punto con acogimiento parcial del recurso planteado procede revocar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Marí Trini contra la Sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1382/07, entre dicha litigante y Don Antonio , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar la pensión compensatoria en la cuantía de 650 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma ya prevista cobrando vigencia desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización a primeros de enero de 2010

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.