Sentencia CIVIL Nº 794/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 356/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/004581
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004581
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 356/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 419/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:LEYRE CAÑAS LUZARRAGA
Abogado/a / Abokatua: IÑAKI MARTINEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Eva María
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 794/2017
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 419/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO apelante - demandada, representada por la Procuradora Sr.a. LEYRE
CAÑAS LUZARRAGA y defendida por el Letrada Sr. IÑAKI MARTINEZ, contra Dª. Eva María apelada -
demandante, que se opone al recurso representada por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendida

por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de enero de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 16 de enero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile, en nombre y representación de Dña. Eva María , contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito , debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Tercera Bis de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a la fijación de un límite mínimo en el tipo de interés variable y debo condenar y condeno a Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito a eliminar dicha cláusula y a cesar dicha aplicación, a restituir a Dña. Eva María la totalidad de las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula 'ab initio' junto con los intereses legales desde la fecha de su cobro, y a que se recalculen y se rehagan los cuadros de amortización del préstamo hipotecario.

Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 356/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la entidad Bancaria demandada frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, que le ha condenado al pago de las costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 395.2 de la LEC .

Alega que el allanamiento que efectuó en el acto de la Audiencia Previa, no es merecedor de tal condena, pues fue con posterioridad a la presentación de su contestación a la demanda, cuando se produjo el cambio jurisprudencial, en relación con la cuestión controvertida (que era la devolución de todas las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo).



SEGUNDO.- El recurso no se acoge, en aplicación de la doctrina sentada por el TS en su auto de 14 de septiembre de 2017 , estableciendo que el cambio de criterio jurisprudencial no exime de la condena en costas a quien ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Dice el TS, en el mencionado Auto: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: » 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en elart. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. » 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. » 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. » 4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse anteesta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado».

2.- En el presente supuesto, procede aplicar la doctrina establecida en esa sentencia de pleno y reiterada en varias sentencias posteriores, puesto que también aquí es de aplicación elart. 398.1 en relación con elart. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3.- En el acuerdo adoptado por esta sala el 18 de julio de 2006, sobre la imposición de costas en caso de desistimiento de los recursos extraordinarios, se dispuso lo siguiente: «El desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso, resultando aplicable en tal caso, elart.

398.1 que remite alart. 394 de la LEC, al margen de que si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte no se practique la posterior tasación en costas». Este acuerdo ha sido plasmado en múltiples resoluciones de la sala, entre otros y a título de mero ejemplo, en losAATS de 29 de marzo de 2011, rec.

1083/2010,17 de septiembre de 2013, rec. 2064/2012,25 de febrero de 2014, rec. 3168/2012,4 de marzo de 2015, rec. 191/2014, yde 8 de julio de 2015, rec. 522/2015. 4.- Aunque la regla general de la imposición de costas al recurrente que desiste del recurso puede sufrir excepciones en aquellos casos en los que se produce un cambio jurisprudencial que motiva el desistimiento del recurso por su inviabilidad, en un supuesto como el presente no procede aplicar la excepción sino la regla general, por las razones expuestas en lasentencia 419/2017, de 4 de julio, que ha sido parcialmente transcrita, y que se fundan, sintéticamente, en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. No existen razones que justifiquen apartarse de este criterio recientemente adoptado'.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación, sin que quepa apreciar la existencia de dudas de derecho, en aplicación de la doctrina expuesta. ( arts. 394 y 398 de la LEC ).



CUARTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida pdor la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular Coop. de Crédito contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de los de Barakaldo en autos P.

Ordinario nª 419/16, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente su contenido, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0356 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 27 de diciembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.