Sentencia CIVIL Nº 794/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 862/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00794/2018
Modelo: N30090
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2018 0006263
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000862 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0001155 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JENIFER FERREIRA MORALES
Abogado: IGNACIO SANDAMIL GARCIA
Recurrido: Alejo
Procurador: NOELIA BARCELO PEREZ
Abogado: JUAN ANTONIO BARCELO PEREZ
Rollo Apelación Civil nº: 862/18
SENTENCIA Nº 794
En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre dos mil dieciocho.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia actuando con un solo magistrado conforme
a lo establecido en el artículo 80.1.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a tenor de la redacción dada por
la Ley Orgánica nº 1/2009 de 3 de noviembre, ha visto en grado de apelación con la intervención del Ilmo.
Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán los presentes autos de Procedimiento Verbal que con el número
1155/2018 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 11 bis de Murcia entre las partes, como actora y apelada D.
Alejo representado por la Procuradora Sra. Barceló Pérez y dirigido por el Letrado Don Juan Antonio Barceló
Pérez; y como parte demandada y apelante la entidad bancaria 'Banco Mare Nostrum' S.A, en la actualidad
'Bankia' S.A representada por la Procuradora Sra. Ferreira Morales y dirigida por el Letrado Sr. Sandamil
García. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de mayo 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Noelia Barceló Pérez, en nombre y representación de D. Alejo , condeno a la mercantil 'BANKIA, S.A' , al abono a la parte actora de la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (3.696,72 €) , más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la entidad bancaria demandada que lo basó en infracción normativa y de la jurisprudencia sobre los artículos 222 y 400 LEC . Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 862/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 diciembre 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Don Alejo contra la entidad demandada 'Banco Mare Nostrum' S.A, en la actualidad 'Bankia' S.A, tendente a la reclamación de la cantidad de 3.696,72 € que se corresponde con la cuantía indebidamente cobrada por el Banco desde la fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que después de dirá, hasta el día 9 mayo 2013 por la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad del interés aplicable (cláusula suelo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes con fecha 17 junio 2011.

Dicha cláusula fue declarada nula por abusiva por la sentencia de 14 diciembre 2015 dictada por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Murcia en el procedimiento ordinario 464/15 estimando así, por allanamiento de la entidad bancaria demandada, la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación ejercitada por el referido Sr. Alejo con restitución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 .

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en su integridad desestimando así las excepciones de cosa juzgada y preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos de derecho formuladas por la entidad bancaria demandada. Con respecto a la primera (cosa juzgada) la sentencia fundamenta su pronunciamiento desestimatorio en la inexistencia de identidad de objeto entre ambos procedimientos con cita de distintas sentencias del Tribunal Supremo. Y en relación con la segunda (preclusión de hechos y fundamentos de derecho) por cuanto no se estaría ante hechos y fundamentos de derecho que pudieran haberse alegado respecto a una misma pretensión, sino ante pretensiones diferentes aunque pudieran tener una última causa sustantiva común.

La mencionada entidad bancaria demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda. Se alega que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración de la normativa y de la jurisprudencia aplicables con respecto a la cosa juzgada y a la preclusión de hechos y fundamentos de derecho, infringiendo así los artículos 222 y 400 LEC . Dicha parte trae a colación las sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 12 marzo 2018 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 15 diciembre 2016 . Con carácter subsidiario discrepa del pronunciamiento condenatorio en costas, alegando la existencia de serias dudas jurídicas sobre la cuestión planteada.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La controversia generada en estos autos y trasladada ahora a esta fase de apelación se concreta en determinar la viabilidad jurídica de la pretensión planteada en este proceso tendente a la reclamación a la entidad bancaria de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la denominada cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria hasta la fecha de la STS de 9 mayo 2013 .

Entiendo que tales antecedentes resultan imprescindibles en este caso a los efectos de determinar la posible aplicación, como sostiene la entidad bancaria recurrente, de las excepciones procesales de cosa juzgada prevista en el artículo 222 LEC y de la de preclusión de hechos y fundamentos de derecho del artículo 400.

Hay que tener en cuenta que en el análisis procesal de tales excepciones hemos de valorar el devenir jurisprudencial acerca de la nulidad de esta clase de cláusulas suelo/techo y más específicamente el importante cambio jurídico-interpretativo producido con respecto a la retroactividad limitada o ilimitada de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de dichas cláusulas.

El primer hito jurisprudencial lo constituye la STS de Pleno de 9 mayo 2013 que se pronuncia expresamente sobre la nulidad por abusivas de estas cláusulas, pero además sentando entonces una doctrina casacional consolidada posteriormente por otros pronunciamientos que limitaba los efectos restitutorios derivados de dicha nulidad a partir de la fecha de la mencionada sentencia de 9 mayo 2013 y estableciendo así una retroactividad limitada en contradicción con lo dispuesto en el artículo 1303 Código Civil . También la STS de Pleno de 25 marzo 2015 que constituía doctrina jurisprudencial, limitaba por razones de seguridad jurídica el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 .

El segundo hito jurisprudencial lo constituye la STS de Pleno de 24 febrero 2017 reiterada por otras posteriores de 20 abril, 18 de mayo y 1 junio 2017, que en aplicación de la sentencia del TJUE de 21 diciembre 2016 que anulaba los efectos restitutorios limitados que había declarado la sentencia de 9 mayo 2013, establecía ahora una nueva doctrina casacional que proclamaba la denominada retroactividad ilimitada declarada por el TJUE, y garantizaba entonces una protección absoluta a los consumidores que hubieran celebrado un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en fecha anterior a la STS de 9 mayo 2013 , que declaraba la nulidad por abusiva de la correspondiente cláusula suelo.

El tercer hito jurisprudencial de relevancia al respecto está representado por el auto del Tribunal Supremo de 4 abril 2017 que declaraba la imposibilidad de obtener la revisión de una sentencia firme... ' por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior'.

De esta manera el Tribunal Supremo establecía que no resultaba procesalmente posible que la referida sentencia del TJUE de 21 diciembre 2016 permitiera la revisión de las sentencias firmes dictadas conforme a la jurisprudencia sentada en la STS de 9 mayo 2013 .



TERCERO.- En el presente caso, como con anterioridad hemos manifestado, se solicita, al amparo de la actual jurisprudencia derivada de la sentencia del TJUE de 21 diciembre 2016, que los efectos restitutorios inherentes a la nulidad de la cláusula suelo se declaren desde la fecha de celebración del contrato de préstamo hipotecario de 17 de junio 2011 hasta el 9 mayo 2013. Dicha parte demandante en un procedimiento previo tramitado bajo la vigencia de la jurisprudencia sentada por la STS de 9 mayo 2013 , había solicitado y obtenido la nulidad de la cláusula suelo de dicho contrato, declarando la sentencia que los efectos restitutorios se limitaban a partir de la fecha de la indicada sentencia de 9 mayo 2013 , como en efecto dicha parte había solicitado en su demanda.

Entiendo por tanto que en principio y con carácter general cabría afirmar de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto en el auto de 4 abril 2017 que a dicha parte actora le estaría vedada la posibilidad procesal de solicitar la declaración judicial que pretende por aplicación del instituto procesal de la cosa juzgada y por aplicación de la preclusión que proclama el artículo 400 LEC .

En este sentido la STS de 9 mayo 2013 establecía que por aplicación del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en especial los correspondientes efectos restitutorios no podían ser aplicados a aquellos casos en los que se hubiera dictado sentencia firme que no reconociera tal derecho al consumidor.

Por otro lado y con respecto a los efectos preclusivos derivados del artículo 400 LEC , el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 6 febrero 2012 ha declarado que ...' en aras de la seguridad jurídica la parte actora no puede iniciar una serie de procedimientos sucesivos contra el mismo demandado, para obtener una respuesta judicial que ya pudo conseguir en un primer procedimiento', y añade '... pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso'.



CUARTO.- Sin embargo entiendo que en este caso una interpretación flexible de los preceptos mencionados, artículos 222 y 400 LEC en conexión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española y con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea en el ámbito de la protección de los consumidores y usuarios, permiten obtener un pronunciamiento diferente, sin que el instituto procesal de la cosa juzgada y los efectos preclusivos derivados del artículo 400 LEC constituyan óbice alguno al respecto.

Además, en este caso, se pone de manifiesto que el objeto de la reclamación efectuada es diferente a la planteada en el proceso precedente. Como con anterioridad hemos indicado, en este proceso los efectos restitutorios se concretan desde la fecha de celebración del contrato, año 2011, hasta el 9 mayo 2013. La sentencia dictada en el proceso anterior no se pronunció sobre esta cuestión, que como decimos ni siquiera fue planteada por la parte demandante. En aquél proceso los citados efectos restitutorios se limitaron a los procedentes a partir del 9 mayo 2013 siguiendo así el criterio jurisprudencial que se encontraba vigente en la fecha de presentación de la demanda. Una interpretación flexible del artículo 222 LEC a tenor de los principios de equivalencia y efectividad que proclama la jurisprudencia del TJUE en conexión con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , permiten en este caso excluir la aplicación del instituto procesal de la cosa juzgada material.

Tal declaración debemos extenderla también a la pretendida aplicación del instituto de la preclusión del artículo 400 LEC .

Y ello se afirma así porque dichos efectos preclusivos no comprenden o abordan a los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, y tampoco a aquellas pretensiones deducibles no ejercitadas, sino más acertadamente a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, como ya este tribunal se ha pronunciado en precedentes sentencias .

Además la STS de 21 julio 2016 limita los efectos de este precepto a la concreta pretensión que se formula, pero en cambio no afecta a otras con distinto objeto que el demandante pueda plantear en el futuro. Añade dicha sentencia que ..'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante'. Concluye la sentencia afirmando que dicho efecto preclusivo se produce ... 'únicamente respecto de la concreta pretensión que se formula '. También la STS de 19 noviembre 2014 se pronuncia en tal sentido y declara que los efectos preclusivos del artº 400 ...' alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas'.

Téngase en cuenta a tenor de todo lo expuesto, como antes he señalado, que la pretensión del presente procedimiento no se planteó en aquel proceso previo y tampoco recayó sentencia acerca de la misma que pudiera revestir la eficacia de cosa juzgada. En aquel procedimiento los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se limitaban a partir de la fecha de 9 mayo 2013 conforme al criterio jurisprudencial vigente entonces. Por tanto en aquel momento cualquier otra pretensión y en concreto la que actualmente es objeto de este procedimiento, carecería de éxito y procedería su desestimación e incluso con un expreso pronunciamiento condenatorio en costas. Además hay que valorar que los fundamentos jurídicos de aquélla y ésta pretensión son completamente diferentes. En aquélla regía la jurisprudencia derivada de la STS de 9 mayo 2013 . En ésta se aplica la STJUE de 21 diciembre 2016 que anulaba los efectos restitutorios limitados que había asumido la sentencia de 9 mayo 2013 .

En definitiva la pretensión de extender los efectos preclusivos del artículo 400 LEC en los términos estrictos que alega la parte recurrente no sólo supondría la infracción de dicho precepto, sino también la vulneración del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea en los términos antes mencionados con respecto a la protección de los consumidores y usuarios reconocido como un auténtico principio de orden público. Y aún en mayor medida porque esas interpretaciones tan estrictas de los artículos 222 y 400 LEC , no valoran, como ocurre en este caso, la existencia entre ambos procesos de un relevante cambio jurídico producido en esta materia relativa a los efectos restitutorios limitados o ilimitados inherentes a la nulidad de la cláusula suelo. Y tampoco valora que la razón determinante de tan sustancial cambio jurídico-interpretativo y de la polémica jurídica suscitada tiene su causa en la controvertida jurisprudencia derivada de la STS de 9 mayo 2013 y de 25 marzo de 2015 que limitaba la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 cuestionando en sus fundamentos jurídicos el artículo 1303 Código Civil que establece que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses.

De manera tal que la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo por abusiva tiene como efecto jurídico inherente y 'ex lege' la reintegración de los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma y concretamente la devolución por la entidad financiera de la cantidad cobrada por aplicación de dicha cláusula abusiva, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Téngase en cuenta finalmente que tan cuestionada jurisprudencia derivada de las sentencias mencionadas, determinó el voto particular de dos magistrados del tribunal, una fundada y justificada crítica por parte de la doctrina jurídica y por último la sentencia del TJUE del 21 diciembre 2016 que anulaba radicalmente dicha jurisprudencia y que obligaba a la Sala Primera del Tribunal Supremo a cambiar su propia doctrina.

En consecuencia y de conformidad con lo expuesto procede la desestimación del presente recurso

QUINTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº 398 LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Ferreiro Morales en representación de la entidad demandada 'Banco Mare Nostrum' (hoy Bankia S.A) contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 11 bis de Murcia en el Procedimiento Verbal nº1.155/18, debo CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer recurso ordinario ni extraordinario alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.