Sentencia CIVIL Nº 794/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 388/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000388/2018
NIG: 3501942120160004602
Resolución:Sentencia 000794/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000682/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: María Rosa ; Procurador: Ana Olivia Paiser Dominguez
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; Procurador: Francisco Ojeda Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de noviembre de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 388/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE
TIRAJANA de 9 de mayo de 2.017 en el Juicio Ordinario 682/16.
Apelante-demandada: BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., representado por el procurador don Francisco
Ojeda Rodríguez y defendido por el letrado don Julián Jiménez Quintana.
Apelado-demandante: doña María Rosa , representada por el procurador doña Ana Paiser Domínguez
y defendida por el letrado doña Jassary Alvarado Valiño.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 148-150) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de 9 de mayo de 2.017 en el Juicio Ordinario 682/16 dice: '1.- Que se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. María Rosa contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., por lo que: - se DECLARA la nulidad de la estipulación primera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de febrero de 2009, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación sin los límites del interés variable de suelo del 2.5% fijados en aquella.

- se CONDENA a la demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario suscrito por las partes, debiendo proceder con el recálculo del cuadro de amortización del préstamo suscrito y reintegre las cantidades indebidamente percibidas que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con sus intereses legales desde cada uno de los abonos, lo que se determinará en ejecución de Sentencia sobra la base de las condiciones fijadas en el préstamo, excluyendo la cláusula declarada nula.

- se DECLARA la nulidad de los intereses moratorias por considerarse abusivos.

2.- Se hace expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 151-155) BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. interpuso recurso de apelación el 14 de junio de 2.017.



TERCERO. Oposición (f. 162-164) Doña María Rosa se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 12 de diciembre de 2.017.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 27 de noviembre de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. inicialmente contestó y se opuso a la demanda de declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario y sus efectos de retroactividad total (f. 117-122). Se allanó en el acto de la Audiencia Previa, solicitando la no imposición de costas.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de 9 de mayo de 2.017 en el Juicio Ordinario 682/16, declara la nulidad de la cláusula suelo y condena a abonar al demandante la cantidad total abonada por ese concepto, con imposición de las costas de la primera instancia.

2. Interpone recurso de apelación BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., solicitando la no imposición de costas a la parte demandada. Sus alegaciones son: Concurrencia de hechos nuevos. La sentencia del TJUE sobre el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. El propio Tribunal Supremo no impuso las costas cuando asume esa doctrina.

Infracción del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La existencia de reclamación previa no implica mala fe.

No procede la condena en costas por existir serias dudas de hecho o derecho.

Doña María Rosa se opone, solicitando la confirmación de la sentencia.

3. La Sala desestima el recurso, dando respuesta conjunta a todas las alegaciones, reiterando el criterio seguido en resoluciones anteriores.



SEGUNDO. Costas y protección de los derechos del consumidor 4. Puesto que la demanda se interpuso el 29 de julio de 2.016, no es de aplicación el Real Decreto- ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Ciertamente se produjo un cambio en la Jurisprudencia. En un primer momento, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 , Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012 , establecía que los efectos se limitaban a los pagos posteriores a esa fecha.

En cuanto a la cuestión de la retroactividad, pese su propio cambio jurisprudencial, nuestro Alto Tribunal considera adecuada la aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

'[E]n trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 )... esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017 , Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 .

Criterio mantenido incluso en casos de conformidad del Banco con el recurso: ' Dada la conformidad del recurrido con la estimación del recurso de casación, hemos de acceder a ello, limitando la controversia al tema de las costas. Esta sala en sentencia de pleno núm. 419/2017, de 4 de julio , ha declarado que procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de julio de 2017 , Sentencia: 465/2017 Recurso: 3054/2015 .

5. Criterio que entiende esta Sección debe aplicarse también en los casos de allanamiento en la contestación de la demanda. En este caso, es posterior, y además existió una reclamación previa del cliente (f. 142), que el Banco rechazó.

Tenemos en cuenta que la acción se interpone en julio de 2.016 (f. 1), muchos años después de la publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2.013, y que no consta que el Banco siquiera procediese a la devolución de las cantidades anteriores a dicha sentencia.



TERCERO. Costas y depósito 6. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

7. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de 9 de mayo de 2.017 en el Juicio Ordinario 682/16.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.