Sentencia CIVIL Nº 794/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1412/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 430/2018
Rollo Apelación Civil nº : 1412/2019
SENTENCIA num. 794/2020.
En la ciudad de Cádiz, a uno de julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 430 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1412 del año 2019, a instancia de D. Bartolomé
representado en esta alzada por la Procuradora D ª Inmaculada Pizarro Blanco y defendido por el letrado D.
Juan Manuel Giadanes Alonso; frente a D ª Violeta , representada en esta alzada por D. Francisco Rosa Lería
y defendida por D. José Manuel García Ortiz, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de DIRECCION000 a con fecha 17 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por doña Violeta representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Rosa Lería frente a don Bartolomé representado por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Pizarro Blanco se decreta la disolución por DIVORCIO del matrimonio de doña Violeta y don Bartolomé con los efectos legales que le son inherentes y con las siguientes medidas definitivas: Primero: Se autoriza a ambos cónyuges a vivir separados con el cese de la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando a partir de la fecha la posibilidad de vincular los bienes propios del otro en el ejercicio de la potestad doméstica.

Segundo: La hija menor de edad Camino queda bajo la guarda y custodia de la madre, continuando compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores, debiendo la madre consultar con el padre cuantos acontecimientos relevantes se produzcan en interés de la menor.

Tercero: Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias con su hija menor: a) Los martes y jueves entre las 17 y las 20 horas y siempre que no coincida con el horario de las actividades tanto escolares como extraescolares llevadas a cabo por la menor, ni ninguna otra que se realice con carácter formativo o complementario de su educación.

b) Los fines de semana alternos entre las 20 horas del viernes y las 20 horas del domingo. A fin de conjugarlo con el fin de semana mensual de guardia, el esposo comunicará al principio de cada mes el calendario de guardia para organizar los turnos con la esposa y así poder disfrutar de los fines de semana correspondientes con su hija.

c) Las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad se repartirán siempre bajo las siguientes reglas: Verano: Un mes repartido por quincenas que será durante los meses de julio y agosto eligiendo la madre los años impares y los pares al padre. Las quincenas comenzarán los días uno y dieciséis de cada mes a las 10:00 horas y finalizando los días quince y treinta y uno a las 20:00. Dicha elección habrá de ser comunicada al otro progenitor antes del día 31 de mayo del año correspondiente. En cualquier caso, las partes convienen que no corresponda al padre la primera quincena del mes de julio por motivos laborales.

Semana Santa: Se dividirá en dos períodos iguales conforme al Calendario Escolar Oficial, eligiendo el que prefiera los años impares la madre y los pares el padre. Los períodos comenzarán a las 10:00 horas y finalizarán a las 20:00. La elección deberá ser comunicada al otro progenitor al menos con quince días de antelación al comienzo de las vacaciones.

Navidad: Se dividirá en dos períodos iguales conforme al Calendario Escolar Oficial, eligiendo el que prefiera los años impares la madre y los pares el padre. La elección deberá ser comunicada al otro progenitor al menos con quince días de antelación al comienzo de las vacaciones. Los períodos comenzarán a las 10:00 horas y finalizarán a las 20:00.

No obstante el día de Reyes será siempre compartido, de manera que el cónyuge al cual no le corresponda estar con los hijos ese día, podrá tenerlos en su compañía desde las 17:00 horas a las 20:00 horas El padre tiene la obligación de recoger y reintegrar a su hijo al domicilio que tenga o pueda tener en su momento la madre o al del familiar en el que se encuentre, siempre que en este último supuesto la recogida o entrega de la menor no impida el correcto ejercicio de los derechos de visita.

Cuarto: Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la BARRIADA000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de DIRECCION000 , a la esposa, tal y como se encuentra actualmente.

Quinto: Se establece como pensión de alimentos que el Sr. Bartolomé ha de abonar a la Sra. Violeta para la hija menor, la cantidad mensual de 400 euros, en doce pagas, pagaderas por mensualidades anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se apertura a tal efecto.

Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya o entidad que asuma sus funciones.

Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Sexto.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

En orden al pago de costas no procede efectuar expreso pronunciamiento.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Bartolomé recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal, presentaron escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2020, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la dirección jurídica el recurrente el motivo único del recurso en el error en la valoración de la prueba en orden a la fijación de la pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad, de 8 años en la actualidad, en la cantidad de 400 euros mensuales actualizables. Esgrime que se han considerado incorrectamente los ingresos mensuales netos del progenitor no custodio y que por tanto es inadecuado el juicio de proporcionalidad efectuado por la Juez a quo al comprender el concepto de misiones o maniobras -disfrutados por el núcleo familiar constante matrimonio- dentro de los emolumentos del Sr. Bartolomé , así como no considerar que la menor no cuenta con necesidades especiales, o que la apelada convive también con otro hijo de precedente relación por el que percibe una pensión de alimentos de 200 euros mensuales; argumentando que al igual que la contraparte ha de satisfacer sus necesidades de vivienda -por importe de 400 euros mensuales- él también ha de hacer lo propio con sus necesidades habitacionales -por importe de 300 euros mensuales-.

La contraparte y el Ministerio Público estiman plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, en cuanto efectúa un adecuado juicio de proporcionalidad, especialmente sobre los emolumentos percibidos en promedio anual por el Sr. Bartolomé .



SEGUNDO.- La Sala no puede compartir el juicio de proporcionalidad efectuado por la Juez a quo a la hora de establecer la pensión de alimentos a abonar por el Sr. Bartolomé , y ello por entender se comprenden conceptos que no pueden ser contemplados para valorar la capacidad económica del apelante. En particular, el concepto de operaciones marítimas de paz en aguas internacionales (OMP), no participan, por el carácter extraordinario e indemnizatorio de tal percepción, de la naturaleza de las retribuciones a considerar para establecer el quantum de la pensión de alimentos. Pensión de alimentos que se establece para satisfacer las necesidades habituales u ordinarias del menor (alimentación, vivienda, vestido o educación), que no casan bien con la naturaleza de dieta o indemnización eventual de dicha percepción comporta y máxime, como es el caso, cuando no existen necesidades especiales que impongan la cuantía establecida.

Así, esta Sección en la sentencia de esta Sección de fecha 10 de marzo de 2016 (Rollo de Apelación 495/15) pondera el juicio de proporcionalidad: 'Por ello consideramos absolutamente injustificada la argumentación intentando pedir más cantidad de la interesada desde un principio por la parte sobre la base de dicha circunstancia o de que en ocasiones, salga fuera del territorio nacional, en cumplimiento de las misiones que tienen encomendadas las fuerzas armadas. La cuantía fijada en la instancia es la adecuada amén de que también tienen conferido el uso de la vivienda familiar. El hecho de que las atenciones que conlleva la custodia de las hijas se tenga en cuenta de cara a determinar la contribución a los alimentos no puede llevar a pensar que con las mismas se vertebra totalmente la obligación alimenticia que también recae sobre la madre, o dicho de otro modo, que la obligación de alimentos, de aportar numerario todos los meses para la alimentación de las hijas es obligación que solo incumba al progenitor no custodio. Ello no es admisible en modo alguno y si bien las atenciones y cuidados es un factor a tener en cuenta, la madre ha de contribuir con lo que obtenga de su trabajo personal a las necesidades de las menores. Por ello, desde la óptica del no custodio se considera que la aportación fijada es adecuada pues como hemos dicho con reiteración, no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007 , siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978 , 2-12-1970, 9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978 ) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos' .

También esta Sección en Sentencia de 3 de octubre de 2011 (Rollo de Apelación 429/11) declaró 'El obligado señala que los alimentos ordinarios establecidos para ambos hijos son excesivos ya que se señala la cuantía de 180 euros para cada uno de los hijos, mientras que la madre y progenitora, señala que la cuantía debería ser superior, ascendiendo a 250 euros por cada uno, trayendo a colación aquí las cantidades que le son abonadas al progenitor, cabo primero de Infantería de Marina, por operaciones en el extranjero y las pagas extraordinarias. Sin embargo, no puede compartirse la idea por cuanto que habida cuenta ser los ingresos mensuales normales en torno a los 1200 euros la cuantía señalada se considera proporcional y adecuada amén de que también reciben como alimento la habitación por la que abona el progenitor el 50 por ciento de la hipoteca correspondiente. Cierto que en algunas ocasiones puede percibir cantidades superiores cuando se llevan a cabo maniobras o misiones en el extranjero, más estos rendimientos no son regulares sino extraordinarios y además tienen el concepto de dietas o indemnización, cuya percepción servirá para garantizar el abono de los alimentos. Tampoco puede señalarse una cantidad inferior por cuanto que constituye, con relación a cada hijo, una suma o standard mínimo o vital.' Y en particular, la Sentencia de 26 de noviembre de 2012 (Rollo de Apelación 648/12), en supuesto muy similar al enjuiciado, determinó que ' Por otra parte la madre solicita un incremento de esos alimentos de los hijos cuando el padre como militar que es, obtenga percepciones extraordinarias, como en el supuesto de misiones en el extranjero etc..., cuestión esta que no puede prosperar, pues las necesidades de los hijos, como se indicaba, son constantes, y su cuantía no puede hacerse depender de las misiones en el extranjero que realice el padre, al mismo tiempo que el incremento de los haberes de éste no tiene por qué suponer un incremento de las pensiones de los hijos, que están cubiertas por las cantidades señaladas anteriormente, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, y habiendo recurrido ambas partes, y desestimados ambos recursos, no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.' Por tanto, siendo el criterio de esta Sala que por el carácter eventual y no regular de las indemnizaciones que constituyen las percepciones por OMP, debe efectuarse un adecuado juicio de proporcionalidad respecto de los ingresos ordinaria y regularmente percibidos por las partes ponderando las necesidades de la menor Camino .

Por tanto, deben excluirse del cómputo las dietas exentas de tributación del ejercicio fiscal de 2017 que ascienden a 14.260,44 euros, que prácticamente vienen a corresponderse con las transferencias en cuenta de la entidad BBVA por las que el Sr. Bartolomé fuera interrogado en juicio. Partiendo de lo cual, deben tenerse presentes los regulares emolumentos del Sr. Bartolomé -que según las declaraciones de IRPF rondarían los 18.000 euros anuales o 1500 euros mensuales netos-, según también se desprende de la certificación de haberes brutos de los ejercicios correspondientes a los años 2016, 2017 y 2018 -a 2/11/2018- realizada por el Jefe de la Secretaría de Retribuciones de la Dirección de Asuntos Económicos de la Armada.

De otro lado, tal y como reconociese la propia demandante en el acto del juicio, su salario base como empleada en los Supermercados Día en el servicio de charcutería se corresponde con 949 euros mensuales -1200 euros mensuales cuando se produjo el finiquito de la relación laboral-. Relación laboral que es discontinua, en cuanto intercalada con períodos mensuales de desempleo y vuelta a la contratación por mensualidades. Las necesidades de la menor Camino , no son especiales en tanto en cuanto cursa estudios en un colegio público y los gastos extraordinarios que pudieran generarse han de satisfacerse por mitad por ambos progenitores.

Además, ambas partes han de satisfacer el pago de sendos arrendamientos, por importes de 400 euros, la madre, y de 300 euros el padre.

Por lo que partiendo de dichos parámetros económicos y de las necesidades ordinarias de la menor Camino , se considera proporcionado y prudente fijar una pensión de alimentos en la cantidad de 275 euros mensuales.

Pensión que en dicha cantidad se abonará desde el dictado de esta sentencia ( artículo 774.5º LEC) y que será pagadera y actualizable en los términos expresados en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé , revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y, en su consecuencia, ESTABLECEMOS como pensión de alimentos que deberá abonar el Sr. Bartolomé a favor de su hija Camino de 275 euros mensuales, pagaderos en dicha cantidad a partir del dictado de esta sentencia, en los mismos términos y actualización establecida en la sentencia recurrida. No se hace expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada al apelante, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.