Sentencia CIVIL Nº 794/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 617/2020 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 617 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 221 de 2018

SENTENCIA NÚM. 794 de 2021

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres. Presidenta:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA

Magistrado:

Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecisiete de febrero de dos mil veinte por el Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 221 de 2018.

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Han sido partes en el recurso, como apelante, Dª Salome y D. Serafin, representados por el Procurador Dª. Antonio José García Arancón y defendidoa por el Letrado D. Ramón José Soriano Vergé, y como apelado, Caixa Rural de Benicarló Soc. Coop. de Crédito, representada por la Procuradora Dª. María Ferrer Alberich y defendida por el Letrado D. José Antonio Marzal Pitarch.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:

'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Arancón, en nombre y representación de D. Serafin y Dª Salome, frente a CAIXA RURAL BENICARLÓ, SOCIETAT

COOPERATIVA DE CRÈDIT VALENCIANA y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Quinta, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión y tasacióna excepción de los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y fianza, de fecha 7 de abril de 2.001, autorizada por la notaria D. José María Giner Ribera, bajo su protocolo nº 563.

Condeno a CAIXA RURAL BENICARLÓ, SOCIETAT COOPERATIVA DE CRÈDIT VALENCIANA:

- A estar y pasar por estas declaraciones.

- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.

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- A restituir a la parte actora la cantidad de 455,63 €euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

2.- Desestimo la pretensión declarativa de nulidad, y en consecuencia declaro la validez de la cláusula que se contiene en la estipulación 4ª.1), relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria; contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y fianza, de fecha 7 de abril de 2.001, autorizada por la notaria D. José María Giner Ribera, bajo su protocolo nº 563.

Absuelvo a CAIXA RURAL BENICARLÓ, SOCIETAT COOPERATIVA DE

CRÈDIT VALENCIANA de los pedimentos deducidos en su contra.

3.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Sexta, relativa al Interés de Demora, inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y fianza, de fecha 7 de abril de 2.001, autorizada por la notaria D. José María Giner Ribera, bajo su protocolo nº 563.

Condeno a CAIXA RURAL BENICARLÓ, SOCIETAT COOPERATIVA DE CRÈDIT VALENCIANA:

- A estar y pasar por estas declaraciones.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

4.- Declaro la nulidad de las cláusulas impugnadas que se contienen en la estipulación 4ª, apartado 5, relativo a la imposición de reclamación por posiciones deudoras, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y fianza, de fecha 7 de abril de 2.001, autorizada por la notaria D. José María Giner Ribera, bajo su protocolo nº 563.

CONDENO a CAIXA RURAL BENICARLÓ, SOCIETAT COOPERATIVA DE CRÈDIT VALENCIANA:

- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.

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5.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera Séptima, relativa al vencimiento anticipado, inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y fianza, de fecha 7 de abril de 2.001, autorizada por la notaria D. José María Giner Ribera, bajo su protocolo nº 563.

CONDENO a CAIXA RURAL BENICARLÓ, SOCIETAT COOPERATIVA DE CRÈDIT VALENCIANA:

- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.

6.-DECLARO la nulidad de la estipulación financiera Tercera, en la parte relativa al redondeo al alza en el exceso superior al múltiplo de 0,25 %, contenida en la escritura de fecha 7 de abril de 2.001, autorizada por la notaria D. José María Giner Ribera, bajo su protocolo nº 563.

CONDENO a CAIXA RURAL BENICARLÓ, SOCIETAT COOPERATIVA DE CRÈDIT VALENCIANA:

- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla

7.- Desestimoel resto de pedimentos ejercitados frente a CAIXA RURAL BENICARLÓ, SOCIETAT COOPERATIVA DE CRÈDIT VALENCIANA

absolviéndola frente a los mismos.

Todo ello sin condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Salome y D. Serafin, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que revoque la de insntancia en cuanto a lo que acordó el Juzgado de instancia en el punto 2 del Fallo que desestimaba la pretensión de nulidad por abusividad de la estipulación 4ª 1º de la escritura de

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préstamos hipotecario de 07-04-2001, protocolo nº 563, relativa al pago de una Comisión de Apertura a cargo de los prestatarios por importe de 901,52 € y el reembolso a los prestatarios de dicha cuantía; y en su lugar, dicte otra sentencia que delcare la nulidad de dicha cláusula por abusiva, con condena a Caixa Rural Benicarló a restituir a los prestatarios Sres. Serafin y Salome, la cuantía que éstos pagaron por la Comisión de Aperturaque asciende a 901,52 €, cantidad que se incrementará con el interés legal del dinero devengado desde el día 07-04-21, fecha en que se produjo el pago, y hasta la fecha de la sentencia en apelación, y desde esta última fecha con el interés legal incrementado en dos puntso hasta su completa satisfacción. Respecto que las costas, para el supuesto que el Tribunal estime nuestra apelación, solicitamos que las costas de primera instancia sean impuestas a la Entidad, y que también les sean impuestas las de segunda instancia en el supuesto de que formulen oposición a la apelación; y para el supuesto que se desestime nuestra apelación, para que se declare sin costas la misma.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto por la representación de Serafin y Dª Salome, y confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de agost de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 20 de septiembre de 2021 se designó nuevo Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de octubre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

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PRIMERO.-Objeto del recurso.

Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de las cláusulas financieras tercera (en la parte relativa al redondeo al alza en el exceso superior al múltiplo de 0,25%), cuarta, apartado 5 (comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas), quinta (gastos a cargo de la parte prestataria), sexta (intereses de demora) y séptima (resolución anticipada del préstamo) de la escritura de préstamo con hipoteca y fianza de 7 de abril de 2001, con las consecuencias jurídicas inherentes a tales declaraciones, desestimando la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera cuarta, apartado 1 (comisión de apertura) y otros pedimentos contenidos en la demanda; y solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida dictando otra declarando la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y condenando a la demandada a abonar la cantidad de 901,52 €, incrementada con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su pago y hasta la fecha de la sentencia en apelación, imponiendo a la citada demandada las costas de primera instancia.

Los pronunciamientos impugnados son los relativos a la comisión de apertura, con los efectos derivados de la misma, la imposición de intereses y la condena en costas.

La parte demandada, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Comisión de apertura.

Recurre la parte actora los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que declaran la validez de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a la comisión de apertura y, consiguientemente, el rechazo del reintegro de la cantidad abonada por tal concepto.

La cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo con hipoteca y fianza de 7 de abril de 2001 se ocupa de la comisión de apertura en su apartado primero al señalar que 'el préstamo concedido devengará por una sola vez y sobre su total importe, en favor de la Caixa Rural, la comisión de apertura de CIENTO CINCUENTA MIL PESETAS (equivalente a 901,52 EUROS)', comisión que 'se liquidará y será exigible desde el momento de

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formalización de la presente escritura, adeudándose su importe en la cuenta de domiciliación designada por la parte prestataria para el pago de los intereses devengados y de las cuotas de amortización convenidas'.

La Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018 analizó detenidamente una comisión de apertura muy similar a la de los presentes autos y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, defendió tal carácter confirmando la declaración de nulidad acordada en primera instancia y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.

Y para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que fundamentó dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes, que conviene ahora recordar:

'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.

No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art.

1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de

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adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que 'renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio 'pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091 y 1254 CC , que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del

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inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.

Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.

Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.

Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.

En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.

No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.

Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a 'todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.

No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.

Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la

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llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, añadía esta Sección en la citada resolución:

'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.

En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.

La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.

No es óbice a lo dicho que la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.

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87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.

Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.

Posteriormente, la conocida STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019 analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas

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cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'' (apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de

'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este' (apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la

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cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 901,52 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Debe tenerse presente que no consta que la entidad demandada hubiere comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'-al no poder conceptuarse como tal la existencia de una mera oferta vinculante- ni tampoco que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, la existencia de gestiones con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.

TERCERO.-Intereses.

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Declarada la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y debiendo reintegrar la demandada a la actora la cantidad indebidamente cobrada en aplicación de la misma, rige en materia de intereses lo dispuesto por la STS, Sala 1ª, Pleno, de 19 de diciembre de 2018 que, bajo la rúbrica ' Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario', contiene la siguiente doctrina:

'1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo

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hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber):

'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1, y 7,

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apartado 1, de la Directiva 93/13, la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

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De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

CUARTO.-Costas de primera instancia.

Las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandada, sin que obste a dicha conclusión que la cantidad concedida sea inferior a la solicitada inicialmente por la cláusula de gastos y que no se declare la nulidad de todas las cláusulas de las que inicialmente se interesó tal efecto.

a) Condena a menor cantidad que la solicitada

Pese a que la cantidad concedida es inferior a la solicitada inicialmente, debe aplicarse en materia de costas la doctrina recogida en la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, dado el principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria, cambiando, con ello, el criterio que, hasta entonces, venía adoptándose por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón.

La citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 establece al respecto que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de

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efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

En consonancia con esta doctrina, la Sentencia de esta Sección 3ª de 29 de julio de 2020 señala que 'la aplicación del derecho procesal nacional desde la perspectiva ofrecida por la STJUE citada, teniendo en cuenta que ha sido declarada en sede judicial nula por abusiva la conocida como cláusula de imposición de gastos, aunque no se ha estimado en su totalidad la pretensión dineraria de los consumidores demandantes, nos lleva a la conclusión de que la pretensión ha sido acogida en su totalidad, por cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula controvertida, tal como reclama el consumidor demandante. Tenemos en cuenta que, como dice el TJUE, el pronunciamiento sobre costas en función de las cantidades a cuyo pago se condena al banco crea un obstáculo significativo que puede disuadir al consumidor de ejercer el derecho al control judicial efectivo de las cláusulas contractuales que pudieran ser abusivas'.

b) Estimación sustancial

Tampoco constituye impedimento para la imposición a la entidad demandada de las costas de primera instancia que en la demanda originadora del procedimiento se interesase, de modo genérico, la 'declaración de nulidad de cláusulas abusivas sitas en escrituras públicas de préstamo hipotecario de 07-04-2001 (protocolo nº 563) y Acta de Entrega de Capital de Préstamo de 04-12-2002 (protocolo nº 1932)', toda vez que, fijados los términos del debate en la audiencia previa -en concreto, como se señala en la sentencia recurrida, 'la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión de apertura, gastos, interés de demora, vencimiento anticipado, posiciones deudoras, interés fijo, y la de redondeo'-, la única cláusula cuya nulidad no ha sido declarada es la relativa al interés fijo.

La solución contraria, considerar que, pese a la declaración de nulidad de seis cláusulas en lugar de siete, el consumidor debe soportar los gastos derivados de un proceso

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judicial, provocaría un efecto disuasorio de ejercitar las acciones tendentes a que se declarase la abusividad de aquellas cláusulas incorporadas a contratos en los que intervienen, al que aluden, entre otras, las SSTS, Sala 1ª, de 4 de julio de 2017 y 17 de septiembre de 2020 y la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020.

En cambio, entender que, en tales casos, la demanda ha sido estimada sustancialmente

-como de hecho ocurre- consigue evitar tanto tal efecto disuasorio como la plena indemnidad del consumidor, a la que también se refiere la citada STS, Sala 1ª, de 17 de septiembre de 2020.

En este sentido se ha manifestado esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, entre otras, en Sentencias de 17 de febrero y 5 de marzo de 2021 pues, como se señala en esta última, 'en estos casos si el consumidor soportara las costas de la instancia supondría un efecto disuasorio para ejercitar las acciones tendentes a que se declarase la abusividad de determinadas cláusulas, al que aluden, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 y 17 de septiembre de 2020 y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020. Por el contrario, entender que, en tales casos, la demanda ha sido estimada sustancialmente -como de hecho ocurre- consigue tanto evitar tal efecto disuasorio como alcanzar la plena indemnidad del consumidor, a la que también alude la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020 '.

Debe considerarse, en definitiva, que la demanda ha sido estimada sustancialmente y, por ello, las costas deben imponerse a la entidad demandada.

QUINTO.-Costas de la apelación.

La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de la apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

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Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de

D. Serafin y Dña. Salome, contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha diecisiete de febrero de dos mil veinte, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 221 de 2018, revocamosla resolución recurrida y en su lugar:

1º. Estimamos sustancialmente la demanda.

2º. Declaramos la nulidad de la cláusula financiera cuarta, apartado primero, de la escritura de préstamo con hipoteca y fianza de 7 de abril de 2001, relativa a la comisión de apertura, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad cobrada en aplicación de la misma (901,52 €), incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha del pago de la misma y hasta la fecha de la sentencia.

3º. Imponemos las costas de primera instancia a la demandada.

No se hace expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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