Sentencia Civil Nº 795/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 52/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00795/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 52/2012

Autos nº: 38/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Violencia sobre la Mujer.

P. Apelante-demandante: D. Casiano

Procurador: D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

P. Apelante-demandada: DOÑA Patricia .

Procurador: DON JOSE LUIS FERRER RECUERO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 7 9 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 27 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 38/2009; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Madrid ; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante don Casiano ; representado por el Procurador don Manuel Joaquin Bermejo Gonzalez; y de otra, como parte apelante-demandada, doña Patricia ; representada por el Procurador don Jose Luis Ferrer Recuero; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de julio de 2011, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Casiano representado por la Procuradora doña Gloria Inés Leal Mora contra doña Patricia y estimando la demanda interpuesta por doña Patricia representada por el Procurador don José Luis Ferrer Recuero contra don Casiano debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por DON Casiano Y DOÑA Patricia celebrado el día 9 de junio de 2000 en Madrid, con los siguientes efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y las siguientes medidas:

1º.- Se revocan todos los consentimientos y poderes que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2º.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.

3º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores comunes , Dolores (10-7-2002), Nazario (7-11-2003) y Mercedes (18-8-2006), a la madre Patricia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, a los hijos menores y a la progenitora materna doña Patricia en cuya compañía quedan.

5º.- Fijo como pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo del padre la cantidad de mil euros mensuales por cada hijo, tres mil euros mensuales en total, (3.000 euros), cantidad que don Casiano deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, necesariamente en la cuenta bancaria que designe la esposa, suma la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda,teniendo en cuenta las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización con efectos de 1 de enero de 2.012. Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

Si la vivienda familiar fuera embargada en base al procedimiento penal anterior y se produjera el desalojo de la misma de doña Patricia y sus tres hijos procede fijar la cantidad de mil quinientos euros mensuales (1.500 euros), como importe suplementario a la pensión de alimentos fijada en esta resolución, que se deberá abonar por don Casiano , ascendiendo desde entonces la pensión de alimentos a la cantidad total mensual de 4.500 euros, actualizables anualmente cada uno de enero conforme al IPC.

6º.- Establezco a favor del padre don Casiano el siguiente régimen de visitas y comunicaciones con sus hijos:

-Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el colegio donde los entregará.

-Un día entre semana: Los miércoles, desde la salida del colegio hasta el día siguiente, jueves, en que los entregará en el colegio.

-Vacaciones escolares de Semana Santa, semana blanca, Navidad y verano por mitad. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, el primero desde el primer día de vacaciones, en que los recogerá en el colegio hasta las 12.00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde las 12.00 horas del día 31 de diciembre hasta el primer día de clase donde los reintegrará en el colegio. En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre los periodos vacacionales, corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

-Las entregas y recogidas de los menores, en los casos que no sean en el colegio, se harán a través de un Punto de Encuentro Familiar.

7º.- No procede la fijación de pensión compensatoria a favor de doña Patricia .

8º.- Se acuerda la prohibición de salida de los menores, Dolores , Nazario y Mercedes , del territorio nacional sin el consentimiento expreso y conjunto de ambos progenitores, o en su defecto, sin autorización judicial.

9º.- No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas.

Una vez firme la presente resolución comuníquese al Registro Civil de Madrid donde figura inscrito dicho matrimonio en el Libro 65-H página 228 de la Sección Segunda para que se proceda a la anotación correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden interponer recurso de apelación del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará ante este mismo Juzgado en un plazo de cinco días a partir de su notificación por medio de escrito en el que el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Casiano a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda la guarda y custodia de los hijos a favor del padre, siendo compartida la patria potestad; para que se fije un régimen de visitas y vacaciones a favor de la madre de acuerdo con el estado de salud que se constate de la Sra. Mercedes una vez sea examinada por equipo psíquiátrico adscrito a la Audiencia Provincial de Madrid; proponiendo como alternativo el que plasma en su recurso; en tercer lugar se pide que se fije pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre en cuantía de 750 euros al mes por hijo; en total 2.250 euros mensuales; en cuarto lugar, que los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad previa aceptación de las partes y en caso de desacuerdo, aprobación judicial; y , finalmente, para que se revoque que las entregas y recogidas de los hijos sean en el P.E.F; más las medidas subsidiarias que se piden si se concede la guarda y custodia a la madre; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 2 de noviembre de 2011.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de doña Patricia a fin de que la Sala señale la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos y a cargo del padre en 3.000 euros mensuales por hijo, en total 9.000 euros al mes; y en el caso de que madre e hijos sean desalojadas del domicilio familiar, se fije una cantidad adicional de 3.000 euros al mes con cargo al padre para alquilar una vivienda de similares características; en tercer lugar, para que el régimen de visitas del Sr. Casiano sea de fines de semana alternos desde el viernes por la tarde al domingo a las 20 horas y los miércoles por la tarde hasta las 20 horas, recogiendo y entregando el padre a los hijos en el P.E.F ; y, en cuanto y último lugar, para que se señale a favor de esta parte pensión compensatoria por desequilibrio económico y a cargo del Sr. Casiano la suma de 4.000 euros mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 13 de octubre de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Ahora bien, cabe advertir, primeramente, que se van a tratar ambos recursos de apelación por materias al ser algún motivo llave y clave del resto, o nuclear del que derivan otros. Así, por lo que se refiere al motivo relativo a la guarda y custodia de los hijos; motivo perteneciente al recurso del Sr. Casiano conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1.992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicológico adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba de autos; cabe decir en este momento; que procede desestimar este motivo ya que está acreditado en autos por los varios informes médicos aportados, que la Sra. Patricia está muy mejorada de su trastorno de personalidad y de su síndrome ansioso depresivo y ello por estar inmerso en ambiente de violencia de género; pero superado esto, por el cese de la convivencia o mejor por el cese de una mala coexistencia en sede de vida familiar; dicha sintomatología ha desaparecido y que su estado psíquico actual es satisfactorio sin que presente signos ni síntomas de patología psiquiátrica. Por ello, es correcto el atribuir la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre; decisión avalada, además, por los informes psicológico y sociofamiliar emitidos por los equipos técnicos adscritos al Juzgado, extensos e intensos de contenidos, en los que se concluye en ser lo deseable una guarda y custodia a favor de la madre; decisión del órgano " a quo" avalada también por el Mº Fiscal en un informe de 28 de octubre de 2011 (folio 2986); y , decisión apoyada, como deciamos, en el privilegiado principio de inmediación que permitió a la Juzgadora de la primera instancia formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se iban desarrollando en su presencia. Por cuanto antecede, procede, se insiste, confirmar la sentencia en este punto.

SEGUNDO.- Por el resultado del motivo anterior de la representación legal del Sr. Casiano decaen por derivación, como deciamos, los demás motivos que de aquel derivaban y ya no cabe establecer régimen de visitas para la madre; ya no cabe señalar pensión de alimentos a cargo de la madre; y es correcto establecer en el caso que siga interviniendo en la entrega y recogida de los hijos el P.E.F; y, ello por las difíciles relaciones de las partes y dado que estos centros están llevados por personal especializado que debe emitir informes de incidencias de dichos momentos.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos; motivo perteneciente a ambas partes; siguiendo los parámetros anunciados cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: " para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la propocionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del CC , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SSTS de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

CUARTO.- Entonces, partiendo de lo que antecede y del estudio de las actuaciones con la prueba obrante en las mismas; cabe decir en este momento, que procede desestimar ambos recursos de apelación al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos de los hijos por el órgano judicial "a quo" de 3.000 euros mensuales ( 1.000 euros al mes por hijo); con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores ; más 1.500 euros mensuales como complemento de la pensión de alimentos, si madre e hijos perdieran el uso del domicilio familiar, y ello para poder arrendar una digna vivienda y sin olvidar que estamos en fase de patología matrimonial; es decir, no todo a sustituir debe ser igual a como era en fase de bonanza matrimonial. Por otro lado, la cantidad señalada de pensión de alimentos, puede ser pagada por el obligado con tal prestación, por el Sr. Casiano , por las actividades que desarrolla, por el nivel de vida de esta familia desde hace tiempo; y porque lo actualmente declarado como ingresos no concuerda con el nivel de gastos. Es decir que la cantidad señalada es concordante con las necesidades de los hijos no obstante la indeterminación de los reales y totales ingresos del padre. Al respecto es aplicable al caso la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde abril de 1.985 que dice: " la inicial indeterminación de los ingresos medios que mensualmente puede llegar a percibir el progenitor apartado de los hijos, no es obstáculo para que en atención a las necesidades de estos, a la capacidad y recursos económicos de su guardadora, se fije su contribución a los alimentos en una suma determinada, sin perjuicio de su ulterior revisión y acomodación a los beneficios netos que, conocidos, puedan serle justificadamente atribuidos con precisión". Por ello, hoy por hoy, no se puede bajar la cantidad señalada como pretende el Sr. Casiano ; ni elevar, como pretende la Sra. Patricia ; amen de que si dicha señora quiere tal elevación, no debe olvidar que ella misma también debe contribuir en este concepto como dispone el art. 145 del C.C ., y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro tribunal Supremo que desde junio de 1.987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores, para satisfacer las necesidades de los hijos, debe ser realmente efectiva". Como luego se verá al tratar la pensión del art. 97 del C.C ., la Sra. Patricia percibe ingresos, luego también debe contribuir en la pensión de alimentos de sus hijos. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se reitera, que procede confirmar tambien la sentencia de instancia apelada en este punto.

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión compensatoria, perteneciente al recurso de la Sra. Patricia , cabe previamente recordar que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C . es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el status económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos , sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde seguir sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos. Pues bien, partiendo de lo que antecede; cabe decir que procede desestimar este motivo al compartirse el criterio y lo argumentado por el órgano judicial "a quo" de que en el caso no procede señalar pensión compensatoria del art. 97 del C.C , ya que en esta esfera de "Familia" no se dá el desequilibrio pues doña Patricia tiene ingresos de diferentes fuentes y bien enumerados o descritos por la Juzgadora de la primera instancia; y que deben ser suficientes para atender dicha señora a sus propias necesidades por si misma, sin ayudas de nadie; pues lo percibido es lo justo y acoplado a las propias aptitudes y actitudes de la Sra. Patricia para generarlos; y si ello es así, aunque en la vida normal existan diferencias aritméticas; en Familia, se insiste, si ambas partes tienen ingresos, los que sean, los justos a las propias cualificaciones profesionales, y suficientes para subvenir a las propias necesidades; no cabe señalar pensión compensatoria. Es doctrina jurisprudencial existente con carácter general para casos análogos la que desde junio de 1.985 dice: " contando ambos cónyuges con ingresos propios de sus respectivos trabajos y fuentes, no hay motivos para estimar que la separación o el divorcio haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos; por lo que no es de aplicación el art. 97 del C.C .".

SEXTO.- Y ya finalmente en cuanto al régimen de visitas y vacaciones señalado en el caso por la Juzgadora "a quo"; procede confirmar la sentencia de instancia en este punto también pues el señalado es el normal y típico en el ámbito de Familia ; y que puede calificarse de mínimos; lo que no impide el que las partes de mutuo acuerdo y buscando siempre el "bonum filii" lo puedan moderar, atemperar, flexibilizar, reducir, ampliar, etc..; según las circunstancias que puedan darse en cada momento, lugar y personas; pero, el señalado es correcto y confirmable.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Casiano ; representado por el Procurador don Manuel Joaquin Bermejo González; y desestimando igualmente el interpuesto por doña Patricia representada por el Procurador don Jose Luis Ferrer Recuero; contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2011; del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio nº 38/2009; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a