Sentencia Civil Nº 795/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1414/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013646

Recurso de Apelación 1414/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 793/2011

Demandante/Apelado: Edemiro

Procurador: ..

Demandada/Apelante: Rita

Procuradora: Mª Luz Simarro Valverde

Ponente: Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

S E N T E N C I A Nº 7 9 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

________________________________________

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, bajo el nº 793/11, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, doña Rita , representada por la Procuradora doña Mª Luz Simarro Valverde.

De otra, como apelado, don Edemiro , quien no se ha personado en esta alzada.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de mayo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia con nº 93/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. De Simón Gutiérrez, en nombre y representación de D. Edemiro , debo acordar como acuerdo modificar las medidas relativas al uso y disfrute del domicilio conyugal fueron fijadas en la sentencia de divorcio que puso fin al matrimonio existente entre las partes en los siguientes términos:

Se establece un uso alternativo por periodos anuales, del que fuera domicilio conyugal sito en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , letra NUM002 , de Alcalá de Henares. Dicho uso comenzará a contar , durante el plazo de un año fijado, desde el día a partir del siguiente al de notificación de la presente sentencia, correspondiendo la primera atribución a Dª Rita y la segunda a D. Edemiro , y así sucesivamente, hasta que se consiga la liquidación de la sociedad de gananciales iniciado.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente juicio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá ser interpuesto ante este Juzgado mediante escrito presentado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente sentencia, conforme al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta mi sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rita , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por don Edemiro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Rita , demandada en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 2 de enero de 1.998 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 21 de mayo de 2.012, interesando de la Sala se revoque la disentida y se le mantenga en el uso de la vivienda familiar de naturaleza ganancial, hasta el momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la luz de tal doctrina y a la vista de los antecedentes obrantes en autos, examinados estos con detalle, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia apelada, al ser absolutamente correcta, como ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, así como al criterio reiteradamente mantenido en esta Sala en la materia, en ausencia de hijos menores de edad, o aún mayores, en periodo de formación y no independientes de sus progenitores, en un momento en el que se ha permanecido ya más de 18 años en el uso de la vivienda en cuestión, toda vez que se dicto sentencia de separación a 13 de enero de 1.995 , según se infiere del documento obrante al folio 8 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido.

Ha de tenerse en consideración que la atribución de uso del domicilio familiar siempre se efectúa con carácter temporal en sede judicial; además, se lleva a cabo al momento de la crisis o ruptura, con miras al alojamiento del núcleo más desfavorecido, esto es, el que resulte necesitado de mayor protección al tiempo de la separación de hecho, punto cronológico rebasado ampliamente en este caso, y en base, desde luego, a presupuestos no específicos, sino genéricos, y a presunciones de interés más necesitado de protección, con destino a la efectiva ocupación, sin conferir superiores derechos al habitante de los que deriven del título determinante de la misma, siendo repetida facultad de uso concebida por el artículo 96 del Código Civil como un garante de la cobertura de esta necesidad básica, al núcleo familiar más desprotegido, o que constituya el interés más necesitado de protección, como ya se ha dicho.

El artículo 96 del Código Civil en materia de atribución de uso del domicilio familiar establece:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El domicilio familiar no puede ser otro que aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta.

En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de hijos menores de edad, así como mayores aún no independizados, y transcurridos a la fecha de la interpelación judicial más de 18 años desde la crisis matrimonial, ya no concurren en la ex esposa los presupuestos en que se basa el precepto mencionado, debiendo resolverse la problemática presente, en proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, a cuyo resultado ha de estarse.

El artículo 90 del CC establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

En el momento actual, no resulta el de Dª Rita interés necesitado de mayor protección, por más que reconozcamos que en el presente la misma carece de ingresos, cuando lo que no acredita, incumbiéndole a ella el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), es su necesidad perentoria de continuar dando cobertura a esta básica de vivienda que presenta precisamente en la familiar, en la que ni siquiera alega concurran características especiales, como pudiera ser su adaptación para superar barreras arquitectónicas en función de concretas limitaciones físicas, de donde puede perfectamente desarrollar su vida en las mismas condiciones que lo hace en esta, en cualquier otra, incluso en régimen de alquiler, al no ser preceptivo llevarlo a cabo en una en propiedad, para el caso de que no pudiera llevarlo a cabo en el de cualquiera de las 4 hijas habidas de este matrimonio.

De la hoja de vida laboral de la recurrente obrante a los folios 147 y siguientes de autos, se infiere que Dª Rita en el periodo comprendido entre julio de 2.009 y marzo de 2.011, ha venido alternando altas y bajas al sistema público de la Seguridad Social con periodos de percepción de la correspondiente prestación de desempleo.

Se nos ha dicho por la demandada a lo largo del proceso que ha de hacerse cargo de su hija Pura , aquejada de grave enfermedad, y del hijo de esta de corta edad, no obstante, dicha descendiente es en el momento actual por completo independiente de sus progenitores, no se acredita en modo alguno la situación de absoluta dependencia de su madre, ni que, en caso de que así fuera, no pueda prestarle esta las mismas atenciones en la vivienda de la que aquella, con su pareja, es titular, inmueble desde luego adecuado, pues su cabida comprende 90 metros cuadrados, máxime cuando la dicha pareja, al parecer, según se infiere de las propias manifestaciones de la recurrente vertidas en el curso de la vista celebrada en las actuaciones, reside en el domicilio de su progenitora, como tampoco resulta en modo alguno, que el recurrido no pueda en la vivienda familiar, prodigar los mismos cuidados y atenciones que la madre, tanto a la hija común como al nieto.

Todas estas razones, a mayor abundamiento de la inicialmente apuntada, abocan a la anunciada desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia apelada, al no constar con la debida seriedad y rigor, en ausencia de hijos menores o mayores de edad aún no independizados de sus progenitores, la concurrencia de presupuestos determinantes de la pretensión, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, pues atendidas las circunstancias, y no viendo condicionantes, no cabe mantener la exclusiva y excluyente asignación del uso que nos ocupa a favor de la recurrente, hasta la efectividad de la liquidación, en detrimento de los derechos dominicales de adverso, conforme al criterio reiterado de la Sala, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la división, como viene desplegando la recurrente, que en poco favorece la venta, de modo que con la decisión combatida, se evita una prolongación indefinida del uso y se procura una fluida, fácil y pronta liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o la enajenación, para la cual manifiesta la parte voluntad, de donde debe haberse representado y previsto la salida del domicilio familiar y la posibilidad de dar cobertura con dignidad a su necesidad de vivienda en otra diversa de la familiar, ahora, por cierto, de manera altamente probable excesiva a una sola persona, cuando en momentos de convivencia pacífica se alojo en ella toda la familia, compuesta por los litigantes y las cuatro hijas habidas de este matrimonio.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina se condene a la apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª Luz Simarro Valverde, en nombre y representación de doña Rita , contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2012, por el Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , en autos sobre Modificación de Medidas nº 793/11, seguidos entre dicha litigante y don Edemiro debemos confirmar y confirmamos meritada resolución, todo ello con expresa condena a la apelante al pago de las costas ocasionadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844- 0000-00-1414-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe