Sentencia Civil Nº 795/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 250/2014 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 250/2014-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 730/2012
S E N T E N C I A Nº 795/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON GONZALO FERRER AMIGO
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil quince
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 730/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
15 Barcelona, a instancia de D. Juan Ramón , representado por el procurador D. JOAQUIN PRECKLER
DIESTE y dirigido por el letrado D. JOSE EDUARDO BAS VIÑUALES , contra DOÑA Diana , representada por
la procuradora DOÑA MARTA NEGREDO MARTÍN y dirigido por el letrado D. JULIO NUÑEZ ESTEBAN ; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de noviembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Joaquin Precker Dieste debo de declarar haber lugar a la disolución del matrimonio formado por Juan Ramón Y Diana , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando las seguientes medidas definitivas: PRIMERA.- División del bien común domicilio familiar copropiedad de ambas partes es decir extinción de dicha comunidad, se deberá proceder a la venta de la misma sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes en pública subasta y distribución por partes iguales del precio obtenido, todo ello como decíamos sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes.

SEGUNDA.- Atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Diana hasta que se proceda a su venta.

TERCERA. - No se establece pensión de alimentos a favor del hijo común mayor de edad Desiderio .

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la demandada DOÑA Diana .

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la declaración de división del bien común de las partes, consistente en el domicilio familiar, en fase de ejecución de sentencia, si bien manteniendo la atribución de su uso en favor de la demandada y de su hijo Desiderio , que si bien es mayor de edad, padece una patología de esquizofrenia paranoide con un grado de discapacidad del sesenta y cinco por ciento, y; b) se reconozca una pensión de alimentos en favor del citado descendiente, a cargo del progenitor.

El apelado DON Juan Ramón se ha opuesto al recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO.- La vivienda, otrora conyugal, sita en el PASEO000 , NUM000 , NUM001 NUM001 de Barcelona, es de propiedad compartida entre los sujetos del proceso de divorcio.

En la demanda rectora de la relación juridico-procesal el accionante DON Juan Ramón , peticionó la no atribución del uso del domicilio conyugal a ninguna de las partes, por no concurrir un interés más digno de protección, declarándose la división del bien común y su liquidación en fase de ejecución de sentencia, mediante la adjudicación a uno de los titulares del dominio, o en su defecto mediante venta a tercero.

En la contestación a la demanda la demandada DOÑA Diana , solicitó la atribución del uso de la vivienda familiar en su favor y del hijo del matrimonio Desiderio . Además dedujo reconvención instando la constitución de una pensión de alimentos del hijo mayor de edad Desiderio , carente de independencia económica y conviviente con la demandada, a cargo del progenitor, en cuantía de 350 euros mensuales.

La demanda reconvencional fué inadmitida a trámite en virtud de Auto de 6 de noviembre de 2012, habiéndose formulado recurso de reposición, con traslado a la adversa, que se opuso al mismo, siendo desestimado por Auto del Juzgado de 21 de enero de 2013, indicándose la improcedencia de recurrir el mismo, sin perjuicio de reproducir la cuestión en el recurso de apelación que quepa contra la sentencia definitiva.

En cuanto al uso del la vivienda familiar, no aprecia este tribunal que la demandada ostente un interés más necesitado de protección, para la concesión del mismo, a tenor del artículo 233-20.3 del Código Civil de Cataluña , precepto de aplicación al caso enjuiciado.

La demandada se encuentra en situación de jubilación recibiendo una pensión de 2.207,53 euros mensuales, mientras que el actor, también jubilado, recibe una pensión de 1.804,42 euros mensuales.

La inexistencia de hijos menores de edad determina la aplicación del artículo 233-20.3 b) del Código Civil de Cataluña , no apreciando este tribunal que la demandada ostente un interés más necesitado de protección, dado percibir una mayor pensión de jubilación que el demandante, y no afectar la convivencia del hijo mayor de edad con su madre, para la atribución del uso, cuando el mismo, además, si bien presenta un grado de disminución del 65% no se encuentra en situación de incapacidad, con prórroga de la patria potestad.

En consecuencia no se estima el motivo del recurso de apelación sobre la atribución del uso de la vivienda conyugal en favor de la demandada, no procediendo en consecuencia conceder el uso a ninguna de las partes por ausencia de interés más necesitado de protección, si bien se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de mantener a la demandada en dicho uso, hasta la liquidación del bien común en fase de ejecución de sentencia, por la vía del artículo 552-11.5 del Código Civil de Cataluña .



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos de Desiderio , a cargo del progenitor, dada la inadmisión a trámite de la demanda reconvencional, debió de reproducir la materia adecuadamente en sede del recurso de apelación interpuesto. En el mismo se hace una somera pretensión al respecto, sin justificar en debida forma, cuales sean las necesidades del hijo mayor de edad, y la cuantificación de las mismas, y de que manera habría de contribuir cada progenitor, para atenderlas, en base a sus respectivas capacidades económicas.

La falta de tales presupuestos hace inviable en sede de la presente alzada procedimental, la fijación de pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad, no incapacitado no obstante el grado de disminución reseñado, sin obtención, además, de prórroga de la patria potestad.

Habrá de ser, en consecuencia, por la vía del juicio declarativo verbal de alimentos del artículo 250-8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en donde pueda deducir el hijo del matrimonio pensión de alimentos, contra ambos progenitores, mancomunadamente obligados a satisfacerla, si bien cabrá ponderar la dedicación de la progenitora al cuidado de tal descendiente, dada las patologias que padece, determinantes del grado de discapacidad, sin declaración de un estado de incapacitación legal para regir su persona y administrar sus bienes.



CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARTA NEGREDO MARTÍN, en nombre y representación de DOÑA Diana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona, el 13 de noviembre de 2012 , en proceso de divorcio, número 730/2012, con la consecuencia de la confirmación de la misma en todos sus pronunciamientos, con el complemento de que en la liquidación del bien común, relativo al domicilio familiar, en ejecución de sentencia, deberá estarse a las prescripciones del artículo 552.11.5 del Código Civil de Cataluña .

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.