Sentencia Civil Nº 795/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 25/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000025/2016

K

SENTENCIA NÚM.: 795/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a doce de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000025/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000147/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC S.A., representado por el Procurador de los Tribunales VICENTE CLAVIJO GIL, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Hortensia representado por el Procurador de los Tribunales JOAQUIN GARCIA BELMONTE, y asistido del Letrado MARIA PILAR CHIRIVELLA MARTI, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SAGUNTO en fecha 27/07/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimarla demanda formulada por DOÑA Hortensia frente a CATALUNYA BANC S.A. y en consecuencia:

-DECLAROnulos el Contrato de Cuenta de Valores de fecha 08/10/2004 y la Orden de Compra de PART.PREF. CEC PREFERENTS SERIE A suscrito en fecha 08/10/2004 entre las partes.

- CONDENOa la parte demandada CATALUNYA BANC S.A. a abonar a la parte actora la suma de 12.000 €, con los intereses del artículo 1.108 del CC desde el 08/10/2004 y hasta su completo pago, menos los importes recibidos como intereses o cupones por la parte actora, en cuantía de 2.291,06 €, y menos la cuantía obtenida por la actora con la venta de las acciones al FGD, es decir, la cantidad de 3.994,61 € y sus intereses legales desde el 25/06/2013, hasta su completo pago.

Lascostasserán abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción de nulidad por concurrir error- vicio en la prestación del consentimiento por parte del actora, Hortensia , en la adquisición en fecha de 8/10/2004 de las participaciones preferentes contratadas con la entidad Caixa Catalunya (posteriormente sucedida por Catalunya Bank SA), ante la falta de prestación del deber informativo por la entidad comercializadora de tales productos, y ordena la restitución de las prestaciones entre los litigantes, debiendo la demandada reintegrar a la actora 12.000 euros con los intereses legales desde la fecha de adquisición restando el importe obtenido por la venta de las acciones que fueron entregadas por oferta de canje y re-compra en 25/6/2013 y deduciendo el importe de los rendimientos obtenidos a lo largo de los años por dicho producto de inversión.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada con los motivos que ahora en síntesis meramente se enuncian; 1º) Error de valoración de prueba en cuanto a la falta de legitimación activa por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósitos; 2º) Caducidad de la acción conforme al artículo 1301 del Código Civil ; 3º) Error de valoración de la prueba en cuanto a la inexistencia de vicio en el consentimiento; habiendo la entidad bancaria informado y explicado debidamente el producto que se contrataba; 4º) Falta de aplicación del deber de diligencia del inversor; 5º) Aplicación de la doctrina de la confirmación tácita del contrato y de los actos propios; razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

SEGUNDO.- La Sala en el planteamiento de los motivos de la parte recurrente entiende debe ser analizada en primer lugar la caducidad de la acción que la sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza, precisamente, aplicando los criterios fijados por esta Sección Novena, en dicho tema ante acciones de nulidad por vicio en el consentimiento en contratación de productos de inversión, desde la sentencia de 11/7/2011 , en cuanto a la interpretación del artículo 1301 del Código Civil y por la cual, el cómputo de tal plazo debe ser desde la consumación del contrato, no desde su perfección.

Frente a ello la parte apelante con diversa cita de sentencias de algunas Audiencias Provinciales insiste en que el plazo de cuatro años se computa desde la fecha de perfección contractual y por tanto, al caso, la acción está caducada.

Basta para rechazar el motivo, advertir que el criterio adoptado por esta Sala, está ratificado en la relevante sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de 12/1/2015 , cuya doctrina sobre la caducidad en esta clase de contratación reiterada en la sentencia del mismo Tribunal de 7/7/2015 , fija que el plazo de cuatro años debe ser iniciado en su cómputo, dado estar en un contrato de tracto sucesivo desde que se adoptó la medida extraordinaria del canje obligatorio (re- compra), momento en que el titular de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es consciente del riesgo de tales productos y aconteciendo ello en mayo/junio de 2013, resulta evidente que no transcurre el plazo al momento de presentarse la demanda 25/2/2014. Así expresa la referida sentencia de 12/1/2015 : " Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.".

Resulta evidente que la cita jurisprudencial por la recurrente de resoluciones de algunas Audiencias Provinciales no puede prevalecer sobre la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Motivo siguiente de revisión es la falta de legitimación para la acción de nulidad (ex - artículo 1303 del Código Civil ) del demandante por haber procedido en mayo de 2013 a canjear las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada que seguidamente fueron vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos.

El motivo ha de ser estimado, debiendo este Tribunal mantener la línea adoptada sobre tal cuestión jurídica fijada para casos semejantes al presente con la misma entidad demandada y por ejercicio de idéntica acción e invocada por la parte apelante.

Nos encontramos en el caso presente que el demandante, se vio sometida a un proceso de canje obligatorio (re-compra) de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que era titular, por acciones de la entidad emisora y posterior aceptación de la oferta de adquisición voluntaria, publicitada en el BOE, de tales acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos y por tanto, cuando presenta la demanda, ya no es titular ni del producto de inversión originario (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) ni del entregado por el canje (acciones), por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución del importe de la inicial inversión. Todo este proceso acaece antes de la demanda de tal forma que ya se describe en el escrito inicial.

Con tal devenir fáctico no discutido sino aceptado, la obligación de restitución fijada en la sentencia deviene en imposible e inviable, por lo que su ejecución resulta de imposible cumplimiento, al no percatarse el órgano judicial que el demandante ya no ostenta el título por el cual interesa la tutela judicial del artículo 1303 del Código Civil y por ende que va a resultar inviable la restitución prestacional como efecto propio de la nulidad contractual que además es lo que pide el acto, que afecta de lleno a la legitimación activa o a la propia acción, que como tal presupuesto es, incluso, de orden público y revisable de oficio. Así la sentencia delT. S. de 30 de mayo de 2002 declara que"la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional>>

Como ya dijimos, entre otras, en la sentencia de 24/6/2015 (Rollo 261/2015 ):

"Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación voluntaria de adquisición de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar;

a)La aplicada por el Juzgado Primera Instancia ( artículo 1307 Código Civil ) está recogida en la cita que hace la sentencia recurrida ( SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 y podemos añadir, entre otras, SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

b)Otra línea entiende que se produce una confirmación del contrato anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 .

c)Otra fija la aplicación del artículo 1303 del Código Civil por el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 y SAP Valencia (7ª) 8/6/2015 .

d)Otra corriente ampara la pretensión del reclamante, vía daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de 18/5/2015 (R.28/15 ) fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento) y cuya restitución viene obligado por su aplicación; de tal forma que con la solución fijada en la sentencia recurrida, la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión."

En cuanto a la aplicación del artículo 1307 del Código Civil y la doctrina de la propagación de la nulidad, fundamento de la sentencia recurrida para rechazar la falta de legitimación activa, la Sala no comparte el criterio del Juzgador ciertamente contradictorio, pues se parte de que el negocio de adquisición de las participaciones preferentes y su canje posterior por acciones y venta al Fondo es un único negocio, pero posteriormente para eludir el obstáculo procesal de no estar en el pleito la entidad que compra las acciones que la sentencia dice está inmerso en ese mismo negocio, excluye de tal declaración de nulidad. Como ya dijimos en la sentencia 24/6/2015 (R. 261/2015 ):

"No entendemos ajustada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (aún conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al artículo 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructura su reclamación sobre la base de la restitución in natura del artículo 1303 Código Civil (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del importe de 18.000 euros, que es el valor desembolsado por las participaciones preferentes.

Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar tal restitución de lo recibido.

Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Bank, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del valor del producto objeto del contrato es patente y constantemente fluctuable."

En consecuencia, por los razonamientos dispuestos es procedente la desestimación de la acción principal de la demanda por falta de acción, lo que conlleva ser innecesario el análisis de los motivos del recurso referidos al error-vicio que fundamenta tal nulidad o la confirmación por la actora por actos propios del contrato, pues dicha cuestión jurídica presupone necesariamente estar ante un negocio jurídico viciado en su estructura y por ende anulable, cuestión que se rechaza.

CUARTO.- No obstante rechazarse la acción principal, en la demanda se ejercitaba de forma subsidiaria a la de nulidad por vicio, la de indemnización de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil , centrado en el incumplimiento de la obligación informativa de la entidad emisora y comercializadora de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. Así, claramente se enuncia en el inicio del pliego de demanda con cita expresa de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil y reflejo en el suplico. Como la acción principal se desestima no existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función revisora de todo el proceso propio del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción. Como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29/4/2015 ;

"..el Tribunal Constitucional ha afirmado que incurre en incongruencia omisiva el tribunal de apelación que, tras estimar fundada la apelación del demandado contra la sentencia de primera instancia que estimó la primera pretensión alternativa o la pretensión principal de la demanda, omite pronunciarse sobre las pretensiones alternativas o subsidiarias cuando el tribunal 'a quo' no se pronunció sobre ellas por estimar la primera o principal ( SSTC 4/1994, de 17 de enero y 218/2003, de 15 de diciembre ). Lo mismo ocurre en el caso de una pretensión fundada en varias causas ( STC 206/1999, de 8 de noviembre ). En la última de las sentencias citadas, el Tribunal Constitucional declaraba:

«[...] el recurso de apelación constituye un 'novum iudicium', que traslada al órgano jurisdiccional superior la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso, de manera que requiere del Tribunal 'ad quem' una respuesta sobre el total ámbito que el debate ha suscitado, sin consentir restricciones o limitaciones del mismo».

La Sala ha de estimar dicha acción, porque siendo la carga de la prueba de la prestación del deber legal de información, a cargo de la entidad demandada, no se logra su justificación y en tal sentido las afirmaciones y conclusiones fácticas de la sentencia recurrida sobre tal déficit informativo, revisado el contenido de los autos y visto el soporte de grabación se comparten y ratifican, al igual que toda la exhaustiva referencia normativa significativa del cumplimiento de tal deber.

Respecto a las participaciones preferentes no consta por la entidad demandada la necesaria explicación informativa en la contratación de tales productos, hasta el punto que respecto a los mismos no se aporta siquierala orden de suscripción donde conste el producto contratado y sus elementos ni lo que es más relevante y trascendente, explicación, mención o advertencia sobre sus riesgos, Amen de ello la declaración del Testigo, Director de la oficina Sr. Ferrer es clara y contundente en tal incumplimiento dejando llanamente afirmado que no se explicaban los riesgos y se comercializaba como producto conservador, por lo que huelga mayor comentario y resulta evidente el incumplimiento de tal obligación.

La invocación a la diligencia del inversor resulta inaceptable en la tesitura expuesta pues la tesis del recurrente en el presente caso determinaría que es el cliente quien debe procurarse la información e informarse y no quien tiene la imposición legal de su prestación, siendo línea constante en la posición del Tribunal Supremo desde la sentencia de 18/4/2013 que la información debe ser dispuesta por la entidad comercializadora al cliente y no es éste quien debe desplegar la actividad informativa.

En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir " No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."

Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión, por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra. ("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.".

Por tanto el importe de los daños si bien, en principio, es la diferencia entre el importe de la inversión (12.000 euros) menos el importe obtenido por la venta del producto objeto de canje (3.994,61 euros), lo que resta la suma de 8.005,39 euros, a la que se resta el importe de los rendimientos obtenidos (2.291,06 euros) que totaliza 5.714,33 euros. Y la cantidad como es por daños y perjuicios y no restitución de prestaciones no devenga el interés legal pedido en la demanda, (ordinal 3º) sino que devenga el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial (ordinal 4º).

QUINTO.-En orden a las costas procesales, como la acción subsidiaria se estima sustancialmente se ratifica el pronunciamiento de costas fijados en la sentencia; de acuerdo con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Respecto de las causadas en la alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento impositivo.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Bank SA contra la sentencia dictada en fecha de 27/07/2015 por el Juzgado Primera Instancia 5 Sagunto en proceso ordinario 147/2014, recovamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda planteada por Hortensia contra Catalunya Bank SA;

1º)Se desestima la acción principal de nulidad del contrato:

2º)Se estima la acción subsidiaria de la demanda y condenamos a Catalunya Bank SA a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios, 5.714,33 euros; con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

3º)Se ratifica el pronunciamiento de costas de la instancia.

4º)No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.