Sentencia CIVIL Nº 795/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1040/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 795/18 .-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 3 Posadas
Autos: Procedimiento Ordinario, 450/16
Rollo: 1040
Año 2018
En Córdoba, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por UNICAJA
BANCO, S.A.U. , representada por el Procurador Sr. Roldan de la Haba y asistida del Letrado Sr. Campoy
Pelaez , siendo parte apelada D. Secundino , representado por la Procuradora Sra. Cano Castro y asistido
del Letrado Sr. Portero Zuñiga . Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 29.6.2017 , cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando la demandada interpuesta por D. Secundino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Cano Castro, y bajo la asistencia letrada del Sr.Portero Zúñiga; frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Roldan de la Haba y bajo la dirección Letrada del Sr.

Campoy Pélaez; 1.-DECLARO ABUSIVA Y NULA DE PLENO DERECHO la cláusula de interés mínimo del 3,000% o cláusula suelo, previstas en las páginas 13 y 21 del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 25 de febrero de 2010, manteniéndose la vigencia del resto del contrato, condenando a la parte demandada a eliminar dichas cláusulas.' 2.- Como consecuencia legal derivada de lo anterior, CONDENO A UNICAJA BANCO S.A. a abonar a la parte actora las cantidades cobradas en exceso y que eventualmente ésta hubiere satisfecho en aplicación de las cláusulas cuya nulidad se declara desde la celebración del contrato de préstamo.

Se condena a la demandada a abonar los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los intereses del art. 576 LEC desde la presente Sentencia. Cantidades a determinar en ejecución de sentencia.

3.- las costas de esta instancia se imponen a la demandada UNICAJA BANCO, S.A.U.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, no presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 10.12.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- Trata este procedimiento de la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de febrero de 2010, que en su página 13 reconoce que en ningún caso el interés aplicable será inferior al 3% La sentencia de primera instancia ha venido a estimar la nulidad pretendida de la cláusula suelo cuestionada por entender que no supera el control de transparencia con los efectos consiguientes.

El recurso cuestiona la valoración de la prueba discrepando de la falta de transparencia que se acepta en la sentencia apelada que se dice que existen pruebas que acreditan la existencia de negociaciones previa con referencia a la entrega al prestatario del folleto informativo al que se refiere la orden ministerial 5 de mayo de 1994, la tasación previa la existencia de bonificaciones la manifestación recogida la escritura de préstamo novación del mismo de afectación de conocimiento de las condiciones de los préstamos, la intervención notarial la existencia de la novación extintiva dejando sin efecto la cláusula suelo. También se hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 a propósito de que se deberá atender no solo a la prueba documental sino otros medios de prueba; igualmente se cita sentencia de otra Audiencia Provincial, se dice en caso similar al de autos, y que entiende superado el control de transparencia con el cumplimiento de la exigencias de la orden ministerial antes citada, concluyendo con la relación clara, contundente, nada sorpresiva y debidamente resaltada de la cláusula cuestionada.



SEGUNDO.- Se discrepa el recurso de la valoración de la prueba que hace la sentencia apelada para llegar a conclusión de la nulidad de la cláusula que ha sido objeto de impugnación pero para ello viene a mezclar dos cosas diferentes, pues por un lado, dice que ha habido negociación lo que excluiría la existencia condición general de contratación y por tanto sería imposible hablar de cláusula abusiva por falta de transparencia, y por otro, de que se supera este caso el control de transparencia a la vista las pruebas practicadas y el resto de alegaciones que se recogen en su escrito de recurso. En cuanto lo primero, podemos decir que la parte no acredita, tal y como el corresponde conforme al artículo 82.2 TRLDCU, que existió tal negociación sin que de los datos los que alude se pueda entender acreditada la existencia de la misma, pues nada tiene que ver el cumplimiento de lo dispuesto en la orden ministerial de 5 de mayo de 199,4 ni la resistencia tasación, ni de bonificaciones, ni la manifestación de conocimiento y aceptación de las condiciones del préstamo recogidas en la escritura de préstamo, con que aquella haya sido fruto de una negociación, y no de un aceptación por parte del adherente de las predispuestas por la entidad demandada, aunque ésta ofreciera varias alternativas. Pero es que lo mismo se puede decir al margen de esos datos, la parte pretende sostener que se supera el control de transparencia que hace referencia, repetimos una vez más, al conocimiento por parte del cliente consumidor del significado jurídico económico de la cláusula a fin de tener pleno conocimiento de aquello que va a contratar, y siempre con carácter previo a la firma de la escritura. Ya la sentencia de Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en su parágrafo 202, vino a limitar la eficacia del cumplimiento de lo dispuesto en la referida normativa a la superación del denominado control de incorporación, no el control de transparencia al que antes se ha aludido pues si lo mismo se ha de decir respecto a intervención notarial tal y como ha venido entendiendo repetidamente el Tribunal Supremo desde su sentencia de 8.9.2014 , esa información ha de ser precontractual no en el momento de la firma, trance en el que el prestatario se limita a firmar la escritura, no siendo el momento apto para recibir, sopesar la información que se le da y decidirse finalmente sobre lo que ha de hacer años añadiría que en la escritura en cuestión nada se dice sobre la existencia de esta cláusula de limitación en contravención de lo que dice la orden ministerial de 5 de mayo de 1994. Por otro lado, entiende la sala que la cita que se hacen el recurso a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (no del 7.3.2017), exige indicar que otras pruebas se han practicado, al margen de la documental para entender que pueden servir de instrumento para entender acreditado que el consumidor ha alcanzado el nivel de información exigible para acudir en plano de igualdad firma ese tipo de contratos, pero lo cierto es que no se sabe a qué pruebas se refiere la parte pues la única que se pudo practicar fue el interrogatorio del demandante, habiendo renunciado la parte demandada al testigo que propuso. Ya se ha dicho que la existencia de oferta vinculante no sirve para superar ese control de transparencia como reiteradamente ha venido entendiendo el Tribunal Supremo, y esta sala siguiendo su criterio.

Aunque nada dice la sentencia, la parte demandada alegó en su contestación la existencia de una revisión de las condiciones del préstamo de fecha 18.2.2015 (folio 107) en la que se pactaron nuevas condiciones lo que suponía, dice, la desaparición de la cláusula suelo, pues se pactó un interés del 2.75 %. Pero de ese documento no puede extraerse la conclusión de que la existencia del mismo suponga la convalidacion de los vicios que pudieran afectar a la cláusula suelo, falta prueba del conocimiento preciso para ello, pero es que tampoco se puede decir que de ese documento se pueda afirmar que el prestatario renunciara a pedir la devolución de lo que procediera por la aplicación de esa cláusula suelo, lo que requeriría, pues es presupuesto necesario, la declaración de su nulidad, que es lo que se ha hecho en la demanda.

Por último, se ha de señalar que no es objeto de reproche la cláusula en cuanto su falta de claridad o comprensibilidad gramatical, pues esto correspondería al denominado control de incorporación, y no al de transparencia, que es al que atiende la sentencia apelada para finalmente llegar a conclusión de que la cláusula es nula con los efectos consiguientes. No hace falta solo que el cliente consumidor conozca de la existencia de esa cláusula, ni que esté correctamente situada para no quedar enmascarada entre el resto de estipulaciones que en la escritura puedan contenerse, sino que hace falta que tenga un conocimiento pleno de su significado que va más allá de su comprensibilidad gramatical.

Por lo tanto, se ha de considerar que la respuesta que da la sentencia apelada a la cuestión controvertida es ajustada a Derecho por lo que el recurso ha de ser desestimado, sin que a ello afecte la existencia de esa revisión de tipo de interés al que antes hemos hecho referencia pues la devolución acordada se ciñe a lo que haya pagado el prestatario en aplicación de la cláusula cuya nulidad se acuerda.



TERCERO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por la representación de 'UNICAJA BANCO S.A.' contra la sentencia de 29 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Posadas , que se confirma íntegramente con imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.