Sentencia CIVIL Nº 795/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 695/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2013/0001922
Recurso de Apelación 695/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 919/2013
Demandante/Apelado: DOÑA Rebeca
Procurador: Doña Mª Luz Galán Cía
Demandado/Apelante: DON Maximo
Procurador: Doña Raquel Rujas Martín
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 795/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
____________________________________ _/
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Divorcio, bajo el nº 919/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Maximo , representado por la Procurador doña Raquel Rujas Martín.
De otra, como apelado, doña Rebeca , representada por la Procurador doña Mª Luz Galán Cía.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida la Procuradora de los Tribunales Dña. Sandra Otero Romero, en nombre y representación de Rebeca contra Maximo , declarado en rebeldía procesal, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciendo a favor del descendiente los siguientes: 1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres, quedando la hija menor bajo el cuidado de la madre, con la que convivirán.

2º.- Atribución de uso de vivienda conyugal y el ajuar doméstico al hijo y la progenitora.

3º.- Se eleva a definitivo el régimen de visitas dispuesto en el Auto de medidas provisionales, dictado en fecha 20 DE OCTUBRE DE 2013. en el seno del procedimiento de medidas provisionales nº 494/2013.

4º.- Maximo abonará un total de 175 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Rebeca , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 5'% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes, correspondiendo a la otra parte el 50% restante.

5º.- No se otorga la división en el uso de la vivienda familiar, y en consecuencia, el demandado deberá dejar libre y expedite la planta baja de la que fuere vivienda familiar.

SE DESESTIMA LA RECONVENCIÓN formulada por La Procuradora de los Tribunales Doña. Amalia Aznar Santos, en nombre y representación de DON Maximo , y en consecuencia, no ha lugar a establecer pensión compensatoria.

No procede hacer especial condena en costas.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que en su caso, deberá presentarse ante este juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Una vez firme esta resolución, anótese al margen de la inscripción de matrimonio.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE RECTIFICA la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, en el sentido de que donde se dice En FUNDAMENTO JURÍDICO

SEXTO, PENSIÓN ALIMENTICIA ( el primer párrafo del folio sexto), donde dice 'Pretende la progenitora que tal pensión se fije en el importe de 175 euros mensuales, frente a los 150 euros que ofrece el progenitor paterno. Ha de aprobarse judicialmente este importe de 175 euros por ser muy próximo al mínimo vital establecido jurisprudencialmente', Ha de decir: 'Pretende la progenitora en demanda que tal pensión se fijara en el importe de 175 euros mensuales, frente a los 150 euros que ofrece el progenitor paterno. Ha de aprobarse judicialmente este importe de 150 euros por haberse acordado así por ambas partes en el acto del juicio y ser muy próximo al mínimo vital establecido jurisprudencialmente' En correlación a lo anterior, donde dice 'Así, Cesar viene obligado a abonar un total de 175 euros mensuales', ha de decir 'Así, Cesar viene obligado a abonar un total de 150 euros mensuales'.

-. En el primer párrafo del fallo de la sentencia ' Que estimando la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Sandra Otero Romero...', debe decir 'Que estimando la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luz Galán Cía...'.

Donde dice '...contra Maximo , declarado en rebeldía procesal...', debe decir 'la demanda fue admitida a trámite por Decreto de 1 de Septiembre de 2014. El Ministerio Fiscal se atuvo al resultado de la prueba que se paracticare, mientras Maximo MEDIANTE ESCRITO DE 15 DE ENERO DE 2016 SE OPUSO A LA ANTERIOR Y FORMULÓ DEMANDA RECONVENCIONAL...' -. En el apartado 2ª del fallo de la sentencia '2º.- Atribución de la vivienda conyugal y el ajuar doméstico al hijo y a la progenitora...', debe decir '2ª.- Atribución de la vivienda conyugal y el ajuar doméstico a la hija y a la progenitora.

-. Y Así mismo en el apartado 4º del fallo de la sentencia, donde dice ' Maximo abonará un total de 175 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia', ha de decir Maximo abonará un total de 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia.

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Maximo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Rebeca , escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se declare que el taller ubicado en la planta NUM000 de la vivienda unifamiliar del Polígono NUM001 , Manzana DIRECCION001 de la AVENIDA000 Número NUM002 , URBANIZACIÓN000 , en DIRECCION002 , es independiente del resto de la vivienda y, en su consecuencia, se atribuya tal derecho de uso del taller NUM000 al demandado.

Refiere que la vivienda familiar se conforma de planta NUM003 y NUM004 planta y aclara que en el NUM000 se ubica el taller de pintura y grabado del demandado donde ha desarrollado su actividad profesional con las herramientas y maquinaria necesaria para ello desde hace muchos años; describe las dependencias de la planta NUM003 y del resto de las plantas, señalando que la planta NUM000 es diáfana sin baños, tiene acceso independiente del resto de la vivienda. También advierte que el demandado tiene un horario de trabajo que no coincide con el de la demandante y advierte que la vivienda es susceptible de división, individualización y adjudicación del derecho de uso, siendo posible también individualizar el suministro eléctrico y el consumo de agua, recordando que en fase de medidas provisionales se adjudicó tal derecho de uso sobre el NUM000 al recurrente, señalando que el uso de dicho taller es necesario para obtener ingresos.

Afirma que en razón de la crisis se ha dado de baja como autónomo, señala que tiene problemas de visión, carece de ingresos, y por tanto existe desequilibrio, lo cual justifica la pretensión del reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria en el importe de 850 € mensuales.

La parte apelada, así como el Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.

También solicita se imponga con cargo a Dña. Rebeca , una pensión compensatoria vitalicia de la suma de 850 €/mes a favor de D. Maximo actualizables conforme al IPC o índice de precios que los sustituya.



SEGUNDO: Conviene recordar que uno de los efectos de la declaración de la separación, el divorcio, o la nulidad del matrimonio es el de hacer efectiva realmente la separación personal entre los cónyuges, en orden a propiciar en favor de uno y otro una vida completamente independiente, sin interferencias, directas o indirectas, del otro cónyuge, por cuanto que la propia declaración judicial, en los términos antes indicados, a salvo de acuerdos concretos y muy especiales o excepcionales, implica necesariamente el distanciamiento físico y material de uno y otro cónyuge.

Por ello, cualquier medida relativa a compartir el uso de la vivienda familiar, o incluso anexos próximos a dicha vivienda, una vez producida la ruptura personal de modo definitivo, exige un acuerdo expreso de las partes y las garantías necesarias en orden a salvaguardar el entorno personal de ambos, así como para propiciar en su justa medida la adecuada comunicación, en los términos y los tiempos previstos, del progenitor no custodio con la prole, en este caso, con la hija.

Dicho lo anterior, también conviene precisar que lo acordado en fase de medidas provisionales en modo alguno condiciona lo que en este momento, y de modo definitivo, se debe resolver para asegurar y garantizar la efectividad de las medidas que se derivan del divorcio que ha sido declarado.



TERCERO: Es un dato contrastado que la vivienda familiar se compone de NUM000 , planta NUM003 y planta NUM004 , a la sazón, chalet con única entrada desde el exterior que coincide, con el frontal de la entrada a la vivienda, planta NUM003 y NUM004 , y recordando que dicho inmueble es propiedad de la demandante.

Es incuestionable que para acceder al NUM000 es necesario utilizar la misma vía de entrada, a través de la parcela, que sirve para acceder al resto de la vivienda.

Se recuerda que la sentencia apelada ha resuelto otorgar la custodia en favor de la madre, el uso de la vivienda familiar, sin más consideraciones, y sin especificación de distribución de los elementos de dicho inmueble, a la madre y a la hija, habiéndosele negado expresamente la adjudicación del derecho de uso del NUM000 , por el rechazo de la división o distribución del uso del inmueble.

Pretende fundamentar el apelante el derecho de uso sobre el NUM000 en razón del destino dado a dicho elemento de la vivienda en épocas anteriores cuando pervivía sin problema alguno la convivencia de todo el grupo familiar, y es evidente que la disolución del vínculo genera necesariamente consecuencias en relación a la adjudicación del derecho de uso de dicho inmueble, sin posibilidad, a falta de acuerdo, de dividir tal derecho de uso en los términos pretendidos por la parte recurrente.

Por ello, y aun siendo cierto que durante el matrimonio la planta NUM000 era utilizada como taller de pintura por el demandado, es lo cierto que en este momento, y partiendo de la base de que el citado inmueble, chalet, es un cuerpo único, desde el punto de vista físico y material, compuesto de NUM000 , planta NUM003 y planta NUM004 , no es posible la distribución de tal derecho de uso de sus dependencias o elementos físicos según se pretende.

Por otra parte, actualmente el recurrente reside en una vivienda que ha recibido por vía de herencia de sus padres, en Madrid, y no ha acreditado aquel que en dicha vivienda no pueda instalar, en una dependencia de la misma, su propio taller y en orden a realizar la actividad laboral que ha venido desarrollando durante muchos años.

Por cuanto antecede, el primer motivo del recurso se rechaza.



CUARTO: La pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil constituye un beneficio económico que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación, nulidad o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el estatus económico mantenido durante el matrimonio, si bien es necesario aclarar que en ningún caso constituye un mecanismo igualador de economías dispares, ni tampoco cabe su presunción, sino que es necesario su demostración por los medios admitidos en derecho.

Así las cosas, sólo se reconoce en aquellos supuestos en los que la ruptura personal provoca en uno de ellos una insolvencia tal que hacen imposible la subsistencia y la autonomía económica para vivir ya de modo independiente sin necesidad de ayudas de terceros.

En este sentido, por el contrario, en aquellos supuestos en los que tal derecho se reclama por quien cuenta con cualificación profesional, capacidad laboral, medios económicos propios, posibilidades laborales inmediatas, etc., obteniendo suficientes ingresos en la actualidad para su propia subsistencia, y no obstante la posibilidad de que los medios económicos del otro cónyuge sean superiores, en estos supuestos no es posible reconocer tal derecho.

Antes bien, si la ruptura genera en uno de los cónyuges un empobrecimiento inmediato y claro, por carencia de cualificación profesional, de trabajo, de medios económicos, de patrimonio, demostrando la dedicación a la familia y a los hijos durante la vigencia del matrimonio, en estos supuestos si será posible reconocer tal derecho, en la medida que la situación del otro cónyuge, en el ámbito laboral y económico, permita aportar tal ayuda económica por la vía de la pensión compensatoria.

Dicho lo anterior, y aun siendo cierto que la demandante ejerce su profesión de médico, percibiendo el sueldo que le corresponde a su condición profesional, también lo es que en ningún momento el recurrente ha demostrado que durante el matrimonio se haya dedicado a la atención de la familia y, en especial, de la hija, pues el grupo familiar, entre otras circunstancias, ha contado con asistencia doméstica.

Por otra parte, el demandado está cualificado profesionalmente, es licenciado en Bellas Artes, realiza su actividad acorde con tal cualificación como lo demuestra el hecho de que haya venido realizando exposiciones en diversas localidades de Marruecos y en algunas ciudades de España, actividades que se han mantenido desde octubre del 2013 a agosto del 2015, lo que permite presumir que ello le ha generado y le reporta los oportunos rendimientos y beneficios, como consecuencia de las ventas de sus trabajos y de sus pinturas.

Por lo demás, y aún en el hipotético supuesto de que hubiera podido sufrir algún problema físico, pérdida de visión, refiere el demandado que ello ha tenido lugar en el año 2015, y no acredita que tal situación le impida desarrollar los trabajos que antes realizaba en su condición de autónomo, no justificando la razón por la que causó baja en esta situación laboral.

Por cuanto antecede, también se desestima la pretensión relativa al reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria.



QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Raquel Rujas Martín, en nombre y representación de don Maximo , contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos sobre Divorcio nº 919/13, seguidos a instancia de doña Rebeca contra el antes citado, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0695-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe