Sentencia CIVIL Nº 795/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1354/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170008397

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1354/2018

Asunto: 101438/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 113/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C4

Apelante: UNICAJA BANCO, S.A.

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ

Apelado: Serafina

Procurador: OLGA GARCIA GANDIA

Abogado: JOSE LUIS FERNANDEZ CORONADO

SENTENCIA Nº795/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería 19 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia 7 BIS de Almería , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando en su integridad la demanda presentada por la Procurador Dña. Olga García Gandía en nombre y representación de DÑA. Serafina contra UNICAJA BANCO S.A.U.;

1º.- DECLARO la nulidad de la cláusula suelo por la que se establece un límite mínimo contenido en la Cláusula TERCERA Apartado B) Epígrafe: BONIFICACIÓN DE INTERESES de la escritura de modificación de hipoteca suscrita el día 29 de diciembre de 2006 ante Notario D. Alberto Agüero De Juan, bajo el número 5684 de su protocolo donde quedó subrogada la parte actora en virtud de escritura de 3 de febrero de 2009.

2º.- CONDENO a UNICAJA S.A.U a eliminar dicha condición general de la contratación y a su expulsión total del contrato. Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por la cláusula declarada nula.

3º.- CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula de limitación del tipo de interés variable, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura cuya determinación efectiva deberá producirse en fase de ejecución de Sentencia.

4º.- CONDENO a la entidad bancaria a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC .

5º.- CONDENO a UNICAJA BANCO S.A.U al pago de las costas procesales.'

Con fecha 10 de julio de 2018 se dictó auto del siguiente tenor:

'NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de la Sentencia nº 150/2018 de 28 de Marzo .'

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en que interesa de la Sala el siguiente suplico :

'1) Se declare la nulidad de actuaciones por incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal.

2)Se ordene la retracción al trámite anterior a la Audiencia previa, a fin de que por la parte demandante pueda subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, formalizando la demanda contra la sociedad promotora.

Subsidiariamente a lo anterior, en caso de entender que no procede declarar la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas conforme a lo expuesto, se suplica que se dicte Sentencia por la que:

1)Se revoque parcialmente la Sentencia de Instancia en lo referido a la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo a promotor de fecha 29 de diciembre de 2006, por carecer la demandante de la condición de parte procesal legítima, por no actuar como titular de la relación jurídica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. '

Admitido, se presentó escrito de oposición y se elevaron los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo el 19 de noviembre de 2019, quedando los autos conclusos.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima en su integridad la demanda interpuesta por la parte actora, un consumidor, frente a la entidad Unicaja, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés de 3,50 %- la conocida como cláusula suelo, en una escritura de modificación de hipoteca de 29/12/2006 ' donde quedó subrogada la parte actora en virtud de escritura de 3 de febrero de 2009', como resalta la juzgadora de instancia en el fundamento segundo del auto de no aclaración, en consonancia con la pretensión deducida en el suplico de la demanda '.- Se declare la nulidady se deje sin efecto por abusiva la cláusula suelo establecida en la cláusula 3ª. Apartado B) Epígrafe: 'Bonificación de Intereses', de la escritura de modificación de hipoteca suscrita, con fecha 29-12-06, ante el Notario D. Alberto Agüero de Juan, bajo el nº 5.684 de su protocolo de instrumentos públicos donde se subrogó mi mandante en virtud de Escritura de fecha 03-02-09; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo (3,25%) fijado en virtud de la precitada cláusula.',como igualmente significó la juzgadora en el auto de aclaración; estima la correlativa reclamación de cantidades indebidas.

La sentencia, tras analizar la documental aportada, estima que la cláusula es nula por no superar el doble control de incorporación y transparencia exigido y no acreditarse por la demandada haber facilitado información suficiente y clara al consumidor sobre la trascendencia de la cláusula en cuestión. Consecuencia de la nulidad, estima la condena a la restitución de cantidades cobradas a los actores desde la firma del contrato , con los intereses desde el respectivo cobro.

Frente a estos pronunciamientos, se alza la demandada alegando, nulidad de actuaciones por incorrecta constitución de la relación jurídico procesal alegando de forma literal, que 'sorprendentemente'la resolución declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario del promotor, sin haber constituido correctamente el debido litisconsorcio pasivo necesario con la promotora, por lo que, con nulidad de la resolución, debe retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa a fin de subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio con la promotora y, subsidiariamente, se revoque parcialmente la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo promotor por carecer la actora de la condición de parte procesal legítima en referido préstamo y costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada ha de comenzarse por destacar que como señala la jurisprudencia las cuestiones nuevas, han de ser rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido ello objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias, y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el art . 24.2 CE in que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 'el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia'.

Examinadas las actuaciones, resulta que, como acertadamente motiva la sentencia y el auto de no aclaración, la actora interesaba la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura del préstamo promotor en cuanto la actora 'estaba subrogada ' en la misma por la escritura de 3 de febrero de 2009, lo que nunca discutió la hoy recurrente en su escrito de contestación, ni en el acto de la audiencia previa planteando un litisconsorcio pasivo necesario de la promotora( solo se negó la nulidad y sus efectos), con lo que, no se alcanza a comprender la introducción de hechos nuevos en la apelación, lo que conllevaría sin más, la desestimación del recurso, por mas que la copia íntegra de esa escritura se incorporase tras la providencia de 3 marzo de 2018, máxime cuando se trata de una cuestión mas que reiterada en esta Sala, entre otras y, por ser la misma entidad Unicaja y de la misma promoción , se cita la reciente sentencia de 30 de septiembre de 2019, RAC 922/18.

A mayor abundamiento y obiter dicta, es que la Sala 'sorprendentemente' y haciendo propias las calificaciones del recurso, no alcanza a comprender, como el recurrente en un recurso que solo puede calificarse de dilatorio y con serios indicios de temeridad - pues no combate ninguno de los pronunciamientos de nulidad de la cláusula y efectos, ni la exhaustiva valoración de la sentencia- no comprende, ni entiende el contenido del fallo de la sentencia y sus efectos 'entre las partes', actora y Unicaja, que aún estando meridianamente claro en su tenor literal, la juzgadora de instancia, sin necesidad de ello, le explicó y motivó de forma mas que ilustrativa en el fundamento del auto de no aclaración con subrayado en negrita del alcance del fallo con el siguiente tenor:' DECLARO la nulidad de la cláusulasuelo por la que se establece un límite mínimo contenido en la Cláusula TERCERA Apartado B) Epígrafe: BONIFICACIÓN DE INTERESES de la escritura de modificación de hipoteca suscrita el día 29 de diciembre de 2006ante Notario D. Alberto Agüero De Juan, bajo el número 5684 de su protocolo donde quedó subrogadala parte actora en virtud de escritura de 3 de febrero de 2009'y que la Sala, a la vista del 'sorprendente' recurso, vuelve a subrayar y motivar: La sentencia declara la nulidad de la cláusula suelo del préstamo promotor, solo en cuanto ' se subroga' en ese préstamo y en esa cláusula la actora, por medio de la escritura de 3 de febrero de 2009, ya que por efecto de esa subrogación en la posición del deudor, estaba afectada por esa cláusula suelo, esto es, en un pronunciamiento que afecta a la actora y a Unicaja, y cuyos efectos ex art 222 de la LEC, solo podrá extenderse a la actora y a Unicaja, no a la promotora, por lo que ningún defecto en la relación jurídica puede apreciarse.

El recurso ha de ser íntegramente desestimado, pues además de la introducción de pretensiones extemporáneas en la apelación no debatidas en la instancia, no hay atisbo alguno de infracción procesal causante de nulidad nunca invocada, ni procede revocar el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de 29 de diciembre de 2006 en cuanto a la actora por 'la subrogación' en la misma por escritura de 3/2/2009.

CUARTO.-Por lo expuesto , dada la desestimación del recurso, manteniendo por tanto, la sentencia recurrida, procede la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, manteniendo el pronunciamiento de las de instancia coherente con la íntegra estimación de la demanda( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2018 y auto de 10 de julio de 2018 , por el Ilma Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.