Sentencia CIVIL Nº 795/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1626/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000

Procedimiento sobre Divorcio Contencioso 452/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1626/2018

SENTENCIA nº 795/2019.

En la ciudad de Cádiz, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de sobre Divorcio contencioso seguidos con el nº 452 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1626 del año 2018, a instancia de D. Pelayo, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Cano Révora y defendido por la Letrada Sra. Andrades Bejarano ; contra D ª Elisenda, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Malia Camacho y defendida por el Letrado Sr. Aragón Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal .

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 con fecha 11 de junio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dñª Elisa Malia Camacho , en nombre y representación de Dñª Elisenda contra D. Pelayo debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, la extinción del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas respecto de las hijas que ambos tienen en común:

1º.-La guarda y custodia de las hijas, Estefanía y Estibaliz , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.-En defecto del que libremente puedan establecer ambos progenitores, se establece a favor del padre el siguiente régimen de comunicación y estancia con sus hijas:

Mientras subsista la situación de reclusión del padre, el régimen de visitas de éste con sus hijas menores será de una vez al mes y se llevará a cabo en el centro penitenciario.

Una vez el padre recupere su libertad, el régimen de comunicación y estancia del padre con sus hijas será el siguiente:

Los martes y jueves, desde las 17:00 hasta las 19:00 de la noche.

Los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo.

Respecto de los períodos vacacionales será el que sigue.

Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitad, correspondiendo un período a cada uno de los progenitores que será distribuido de común acuerdo y a falta de acuerdo los períodos vacacionales de Navidad que se establecen son :

-Desde las 16 horas del último día de colegio hasta las 17 horas del día 31 de diciembre.

-Desde las 17.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

El día de Reyes el progenitor no custodio en ese momento tendrá derecho a estar con sus hijas desde las 16:00 horas hasta las 21:00 horas.

En los años impares, corresponderá al padre la primera parte de las vacaciones y a la madre la segunda parte, y al contrario , en los años pares.

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitad , correspondiendo un período a cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo de ambos. A falta de acuerdo regirá el siguiente régimen.

El primer período comprende desde las 16 horas del Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas y el segundo desde las 12 horas del Miércoles Santo hasta las 19 horas del Domingo de Resurrección .

En los años impares , corresponderá al padre la primera parte de las vacaciones y a la madre la segunda parte, y al contrario en los años pares.

Las vacaciones de verano cada progenitor podrá disfrutar de sus hijas por semanas no consecutivas . El inicio del cómputo semanal será a las 12 horas del día 1 de julio: las sucesivas entregas serán siempre a las 12, transcurridos los siete días pertinentes.

En los años impares, corresponderá al padre elegir si comienza el período vacacional el día 1 o el 8 de julio, correspondiendo a la madre tal elección los años pares.

Las entregas y recogidas de las menores se harán en el domicilio materno por algún familiar paterno o por el propio padre cuando su situación jurídica se lo permita por no encontrarse en vigor ninguna medida de alejamiento o prohibición de comunicación con la demandante.

3º.-El padre deberá contribuir a la manutención de sus hijas en la cuantía de 120 euros mensuales ( 60 euros para cada hija) en doce mensualidades .Dicha cantidad será revalorizada anualmente conforme al incremento que experimente el IPC y deberá ser ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto la madre.

Los gastos extraordinarios tales como matrículas y libros de enseñanza superior, gastos oftalmológicos, odontológicos y otros gastos sanitarios no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

4º.-El uso y disfrute de la vivienda conyugal y ajuar existente en ella, sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 en DIRECCION000,hasta que se liquide la sociedad de gananciales, corresponde a la esposa y a las hijas en cuya compañía quedan.

Por ministerio de la ley cesa lapresunción de convivencia conyugal, quedan revocados los consentimientos y poderesque cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativosdel otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Firme que sea esta Sentencia comuníquese al Registro Civil de DIRECCION000 , Tomo NUM002 , Página NUM003 de la Sección 2ª , donde consta inscrito el matrimonio con el objeto de practicar la correspondiente anotación .

Que no procede hacer expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Pelayo, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente alzada radica en determinar si procede o no la suspensión de la obligación de prestar alimentos del apelante, progenitor no custodio, a favor de sus dos hijas menores; pretensión que la sentencia de instancia denegó estableciendo la cantidad de 60 € mensuales por cada una de las mismas y entendiendo que en el supuesto enjuiciado no concurría una situación de extrema precariedad económica en aquel tal que eximiera de su prestación durante su ingreso en prisión. Aduce en la parte apelante la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre tal particular al no acreditarse la existencia de recursos económicos con que hacer frente al pago de la pensión alimenticia.

La parte apelada y el Ministerio Público entienden ajustada a derecho la sentencia de instancia y acorde con el establecimiento de un mínimo vital con que satisfacer las necesidades vitales de las menores.

La Sentencia de 20.07.2017 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (RC 3745/16) establece la siguiente doctrina sobre la suspensión de la pensión de alimentos:

1º.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil .

Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que:

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

La STS núm. 752/2016 de 22 diciembre , cita la doctrina establecida en la ya referida STS núm. 564/2014 de 14 octubre , y expresa que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.

En el supuesto sometido a revisión, no puede compartir la Sala la decisión de la juez a quo denegatoria de la suspensión del pago de la obligación de alimentos durante el ingreso en prisión del Sr. Pelayo. Y ello por resultar acreditado que ninguna prestación de carácter público percibe éste -contributiva o no contributiva-, ni tampoco desarrolla trabajo remunerado en prisión. Por lo que al no detentar ninguna fuente de ingresos económicos ni carcelarios ni extracarcelarios, difícilmente durante el periplo en que se halle en prisión podrá hacer frente a la pensión alimenticia. Por tanto al no existir la más mínima presunción de ingresos no procede la fijación ni siquiera de un mínimo como el establecido en la sentencia de instancia para hacer frente a la pensión alimenticia y a los gastos extraordinarios durante el período en que el apelante se halle en prisión. En su consecuencia, procede dejar sin efecto en este extremo el fallo de la sentencia de instancia y declarar la suspensión de la obligación de prestar alimentos y contribución al pago de la mitad de los gastos extraordinarios durante la estancia en prisión del Sr. Pelayo.

TERCERO.-Dada la estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, con fecha 11 de junio de 2018, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 452 del año 2.017, debemos revocar parcialmente la misma en el único sentido de declarar la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos por parte de don Pelayo a favor de sus dos hijas menores Estefanía y Estibaliz así como de contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios, en ambos casos durante su ingreso en prisión, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se realiza expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.