Sentencia CIVIL Nº 795/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 844/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 795
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
Dª. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 323 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La
Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 844 del año 2018, a instancia de D. José , representado
en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez, y defendido por
la Letrada Dª. Pilar Durán Chica; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA y MADRID, S.C.C., representado
en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucía López González, y defendido por el Letrado D.
José María Guillén Pascual.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Nº 1 de La Carolina, con fecha 14 de Marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.

Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez en nombre y representación de D. José contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía López González: Debo declarar y declarola nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de Agosto de 2004, en concreto en la cláusula financiera tercera Bis, que dice literalmente: '3.- No obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 3,50% nominal anual.

Si el cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en esta estipulación resultara un tipo superior o inferior a los citados, se aplicarán estos' y debo condenar y condeno a la entidad a eliminar dicha condición del contrato de préstamo suscrito con la demandante, y a devolver las cantidades que indebidamente haya cobrado por dicho concepto, desde el otorgamiento del préstamo y hasta que la entidad elimine la misma, cantidad que se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Debo declarar y declaro la nulidad de la comisión de posiciones deudoras del contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de Agosto de 2004 recogida en la cláusula Cuarta referida a las 'Comisiones' y que se fijó en la suma de 18,03 euros, y debo condenar y condeno a la entidad a eliminar dicha condición del contrato de préstamo suscrito con el demandante, y a devolver las cantidades que indebidamente haya cobrado por dicho concepto, desde el otorgamiento del préstamo y hasta que la entidad elimine la misma, cantidad que se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Debo declarar y declaro la nulidad de cláusula quinta del préstamo hipotecario de fecha 18 de Agosto de 2004, en lo relativo a que ' gastos a cargo y cuenta de la parte prestataria', y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante los gastos de notaría al 100% y gastos del registro al 100%, los cuáles serán fijados en ejecución de Sentencia, cantidad que devengará el interés legal del art. 1.101 y 1.108 y 1.109 del CC desde la fecha de la interposición de la presente demanda.

Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sexta del contrato, relativa a los intereses de demora, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el día fecha 18 de Agosto de 2004, que recoge que bajo la rúbrica: ' La mora de la parte deudora, además de su efecto como causa de vencimiento anticipado del préstamo, dará lugar a que las cantidades vencidas por todos los conceptos, y no satisfechas, devenguen intereses de demora a favor de la Caja Rural a un tipo nominal del 23,00%, desde el día en que debió de producirse el pago, hasta el momento en que se lleve a cabo el mismo...', devengándose, en su caso, el interés remuneratorio pactado.

Se imponen las costas a la entidad bancaria demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la entidad demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita se desestime el mismo y se confirme la sentencia íntegramente, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente con designación de Ponente, y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal, por vacaciones, compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ELENA ARIAS- SALGADO ROBSY.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de las cláusulas impugnadas por la parte demandante insertas en la escritura de préstamo hipotecario concertado el 18 de agosto de 2004, y que fue cancelado el 29 de mayo de 2015. Concretamente se declara la nulidad de cuatro cláusulas, la de limitación del interés variable, la de comisión por posiciones deudoras, la de intereses moratorios y la de gastos en los términos transcritos del fallo.

La parte demandada recurre la sentencia reiterando la falta de legitimación activa opuesta en su contestación en primer lugar; denuncia infracción del artículo 217 de la LEC, en relación a la condición de consumidor del actor que determina la aplicación de las normas de protección del consumo en segundo lugar; reitera la falta de interés y por tanto acción respecto de las cláusulas de interés de demora y de comisión por recibos impagados en tercer lugar; respecto a los gastos de notaría alega la doctrina del TS contenida en la Sentencia de 28 de febrero de 2018, en relación al timbre incluido en la factura del notario, que debe ser abonado por partes iguales por prestatario y prestamista, y las copias por quién las solicite; y, finalmente, disiente de la condena en costas al haberse estimado la demanda sólo parcialmente, al no condenarse al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ni de la tasación de costas.

Segundo.- Principiando por el primer motivo del recurso referido a la falta de legitimación activa por tratarse de un préstamo cancelado, la cuestión ha sido ya tratada en sentencias de esta Audiencia, y al criterio en ellas sentado debemos estar, en relación con las cláusulas de limitación del interés variable y de gastos denunciadas.

Se decía en la de 20 de febrero de 2019 : ' Reconociendo que la cuestión resulta controvertida en las Audiencias Provinciales e incluso la existencia de una anterior resolución de este Tribunal (SAP Jaén 17/2/15 , aducida por la parte apelante), esta Sala fijó criterio en la sentencia de 29 de noviembre de 2018 (rollo de apelación 1880/17 ) considerando que es posible declarar la nulidad de una cláusula abusiva inserta en un préstamo ya cancelado, con las consecuencias que ello conlleva en orden a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de dicha cláusula.

Recogíamos en esta sentencia que: 'La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ), como recuerda la sentencia de la Sec. 4ª de la AP de La Coruña de 2 de junio de 2018 (ROJ: SAP C 1253/2018), no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. En la mayoría de los litigios sobre clausulas suelo, como dice la sentencia de la Sec. 1ª de la AP de Albacete de1 de junio de 2018 (ROJ: SAP AB 358/2018 ), el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Por tanto, el interés jurídicamente defendible del prestatario demandante, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Por otra parte, al margen de las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma especifica que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos, lo que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.

Por último, es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, ni los actos de cumplimiento crean ninguna expectativa a favor del acreedor, pues las que tenía o podía tener derivaban directamente de la cláusula cuestionada y no de ellos.

En el sentido expuesto se pronuncian, además de las dos sentencias ya citadas y entre otras muchas, las de la Sec. 3ª de la AP de Tarragona de 6 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP T 1370/2018 ), de la Sec. 5º de la AP de Baleares de 11 de octubre de 2018 (ROJ: SAP IB 1929/2018 ), de la Sec. 7ª de la AP de Asturias de 11 de mayo de 2018 (ROJ: SAP O 1470/2018 ), de la Sec. 1ª de la AP de Cáceres de 7 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CC 387/2018 ) y de la Sec. 1ª de la AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP LO 314/2017 )'.

Lo expuesto supone la desestimación del motivo del recurso, salvo en relación a lo que después añadiremos en referencia a la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de comisión por posiciones deudoras.

Tercero.- Por lo que respecta a la infracción del artículo 217 de la LEC en relación a la condición de consumidor del demandante, tampoco podrá prosperar el motivo del recurso por cuanto no existe dato alguno en las actuaciones que permita afirmar que el préstamo no se concediera para la adquisición de la vivienda que se hipoteca en la escritura y que se adquiere en la misma fecha según se refleja en la propia escritura.

Ciertamente tal condición de consumidor es presupuesto de las pretensiones de la demanda y ya hemos dicho en alguna resolución que debe acreditarlo la parte que lo alega, esto es, en el caso la parte demandante.

Otra cosa será la disponibilidad y facilidad probatoria, que normalmente, cuando no se trata de préstamos a consumidores, suele corresponder al prestamista pues es en el expediente que tramita para la concesión del préstamo donde constan los datos sobre su destino, solvencia y posibilidades de cobro.

En el caso de autos, como hemos apuntado, la prueba constituida por la propia escritura de préstamo hipotecario, constituye un indicio unívoco y no desvirtuado por prueba en contra, de que el destino del préstamo fue la adquisición de la vivienda que se hipoteca. No hay, pues infracción del precepto aludido.

Cuarto.- En relación con el interés de demora y comisión por recibos impagados, se reitera en el recurso la falta de interés legítimo de la parte actora para instar la nulidad de las mismas, al tratarse de un préstamo ya cancelado en el que se ha acreditado no llegó a aplicarse nunca ni el interés moratorio ni comisión por recibos impagados.

En este aspecto, lleva razón la parte recurrente.

Como antes expusimos, la cancelación del préstamo no priva de legitimación activa al prestatario al que la cláusula abusiva ha producido un perjuicio resarcible. Pero, extinguido el contrato y acreditado que no se ha producido tal perjuicio por la existencia de cláusulas que no han llegado a aplicarse, como se desprende de la documental aportada por la demandada, que no ha sido desvirtuada en modo alguno por la parte actora, no existe interés jurídicamente defendible para sostener la nulidad de dichas cláusulas, pues tal nulidad no tiene consecuencia jurídica alguna. Lo que efectivamente se traduce en la necesaria desestimación de las pretensiones referidas a las dos cláusulas que tratamos, esto es, de intereses moratorios y de comisión por recibo impagado.

Quinto.- Por lo que respecta a los gastos de Notaria de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, efectivamente y conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de febrero de 2018 relativa al IAJD, el timbre de las copias, que como suplido se contiene en la factura deberá ser abonado por mitad, lo que habrá de tenerse en cuenta al fijar la cantidad que por los gastos ha de abonarse al demandante por la demandada.

Ello determina, habida cuenta de las facturas aportadas por la parte actora, que hacen innecesario dilatar a ejecución de sentencia la determinación de la cantidad que por este concepto deberá abonar la demandada, que se fije la cifra de 542,36 euros, resultado de sumar el importe de la factura del Registro de la Propiedad de 27 de octubre de 2004 ascendente a 145,28 euros, y la factura del Notario, de 18 de octubre de 2004, por importe de 397,10 euros, una vez restada la mitad de los suplidos que contiene por el timbre del papel y copia.

Sexto.- Finalmente, y en relación a las costas de la instancia, deberá desestimarse el motivo del recurso.

Debemos constatar aquí que la estimación o no de la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de comisión por posiciones deudoras en cualquier caso no produce en cuanto a la demandada efecto siendo esta la razón en definitiva de su desestimación.

En supuestos similares al de autos, en materia de costas, cuando entre las cláusulas cuya nulidad se interesa y se estima, se encuentra la de limitación de los intereses variables, cuyo valor económico es elevado, y se estima íntegramente, por más que la nulidad de la cláusula de gastos no conlleve la estimación total de la petición de reintegración de los realizados, hemos venido aplicando el criterio sentado por el Tribunal Supremo de máxima efectividad del Derecho de la Unión y de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, de estimación suastancial de la demanda, que conlleva la imposición de costas a la parte vencida. Así lo declaramos entre otras en sentencias de 19/12/18, 6/2/19 o 13/2/19 'por acoger la reclamación correspondiente a declaración de nulidad de la cláusula suelo, habíamos venido manteniendo que nos encontrábamos ante un supuesto de estimación sustancial que justificaba la imposición de costas de la instancia a la demandada, máxime cuando en el supuesto de autos, la pretensión como efecto de la nulidad de la cláusula gastos, era la del reintegro de los indebidamente cobrados...de modo que las costas de la instancia habrán de ser impuestas a la demandada'.

En estos casos se estima no solo la pretensión que aparece como principal de nulidad de las diversas cláusulas abusivas del contrato sino también gran parte de las pretensiones económicas deducidas por la parte.

Lo que en definitiva, supone la confirmación del pronunciamiento de la sentencia.

Séptimo.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Octavo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de La Carolina, con fecha 14 de marzo de 2018, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 323/2017, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de desestimar las pretensiones de nulidad de las cláusulas de comisión de posiciones deudoras y de intereses de demora; fijando la cantidad a abonar por la nulidad de la cláusula de gastos en la cifra de 542,36 euros; confirmando los restantes pronunciamientos. No se hace expresa imposición de las costas del recurso y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0844 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.