Sentencia CIVIL Nº 795/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2473/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002473/2018
M
SENTENCIA NÚM.:795/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DON GONZALO CARUANA FONT DE
MORA DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a once de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número 002473/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002195/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SABADELL, S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN RUEDA ARMENGOT, y de otra, como
apelados a Oscar representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ESTHER BONET PEIRO,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 20 de septiembre de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Mª Esther Bonet Peiró en nombre y representación de D. Oscar contra Banco Sabadell S.A. representado por la Procuradora Dª Carmen Rueda Armengot, y en consecuencia, DECLARO NULA por abusiva las siguientes condiciones generales de la contratación de la escritura de fecha 1 de agosto de 2012 ante el Notario de Valencia D. Carlos Pascual de Miguel con número 2051 de su protocolo: CLÁUSULA 3.BIS. Tipo de interés variable.

CLÁUSULA 4.3. Comisión por reclamación de cuotas impagadas.

CLÁUSULA 5. Gastos a cargo del prestatario: En los apartados relativos a la imposición al prestatario de aranceles notariales, registrales e impuestos.

Asimismo CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo DECLARO nulo el acuerdo suscrito entre las partes en fecha 17 de agosto de 2017.

Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés variable declarada nula, debiendo aportar la liquidación de intereses para determinar dicha cantidad, lo cual se efectuará en fase de ejecución.

Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: - Notaría en la cantidad de 280,24euros - Registro en la cantidad de 180,73 euros Lo que asciende a un total de 460,97 €.

Todo ello más intereses legales desde el pago indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de la parte demandada BANCO SABADELL, S.A., se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado nº 25 Bis de Valencia en fecha 20 de septiembre de 2018 por la que se estimó parcialmente la demanda instada contra su representada por el Sr.

Oscar en la que había sido solicitada la declaración de nulidad de las cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés, de comisiones por reclamación de posiciones deudoras y de gastos a cargo de la parte prestataria, todas, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 1 de agosto de 2012, y en reclamación de la condena de la entidad financiera demandada al pago de las cantidades abonadas en exceso por operatividad de las cláusulas relativas a la limitación de la variabilidad de los tipos de interés y a la imposición de los gastos determinados por el otorgamiento de la escritura a la parte prestataria. En dicha resolución, afecta de nulidad radical o absoluta la cláusula suelo, se declaró nulo el acuerdo alcanzado por las partes el 17 de agosto de 2015 para la eliminación del contrato de la precitada estipulación, todo, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

El recurso de apelación se centra en combatir los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés y del acuerdo transaccional firmado por las partes, a la restitución de cantidades que se hubiesen cobrado por su operatividad y al efectuado en materia de las costas procesales causadas en Primera Instancia. Se cita en apoyo de la apelación la doctrina jurisprudencial fijada por STS, Pleno Sala Civil, de 11 de abril de 2018 .

Por todo, y a pesar de la redacción del suplico del recurso, se entiende que concluye solicitando de la Sala el dictado de Sentencia por la que se revoque la dictada en Primera Instancia en cuanto a las pretensiones relativas a la cláusula suelo, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

La representación procesal de la parte actora se opuso a tales pretensiones, e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida, con imposición a la adversa de las costas de la alzada.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Definido el debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada.

El desarrollo de la precitada valoración determina como hechos incontrovertidos y determinantes para solución estimatoria del conflicto convocado a la alzada: .-Por los litigantes fue suscrita en fecha 1 de agosto de 2012 escritura de préstamo con garantía hipotecaria, con las siguientes condiciones por lo que es de interés al procedimiento: .Capital. 70.000 euros.

.Amortización. 40 años.

.Intereses. Fijo al 3#20% anual durante el primer perido. Después Variable fijado en el resultante de la suma de la referencia interbancaria Euribor a un año última más diferencial de 1#20 puntos.

.- En la cláusula relativa al Tipo de Interés Variable, Tercera bis, de dicho contrato consta una estipulación que limita la variabilidad de los intereses, a cuyo tenor; ' Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será inferior al 3#50% ni superior al 12%. ' .- En fecha 17 de agosto de 2015 los litigantes convinieron '... que la cláusula de intereses de la escritura de la Operación Hipotecaria permanecerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante ello, con efectos a partir de la fecha de este Acuerdo la cláusula relativa a la limitación en la variación de los tipos de interés de la referida Operación se entenderá por no puesta, y en consecuencia no aplicable hasta el vencimiento de la Operación. Como consecuencia de dicha acuerdo la parte deudora se comprometió a, '... desistir de cualquier reclamación... y a no reclamar contra el Banco ...por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo.' Expuesto cuanto antecede, en primer término, debe de tenerse presente que, la estipulación controvertida debe de ser calificada como condición general de la contratación , ello, con remisión, por otras muchas, al contenido de la Sentencia nº 824, Rollo 927, de 20 de julio de 2016, APV, Sección 9 ª, ' ...Debe de partirse para ello de la diversa naturaleza que la contratación seriada (a través de condiciones generales) tiene en relación con la contratación ordinaria. '...dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada. Esta calificación jurídica, ..., ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada...' Y, desde tal punto de partida, para estudio y evaluación de la estipulación denunciada nula en la demanda rectora del proceso, son dos los controles a superar: .1º).- En primer lugar, debe de superarse el control de incorporación para poder considerar la cláusula incluida en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC). Para ello será preciso que su redacción sea clara, concreta y sencilla; que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de celebrar el contrato; y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles.

2º).- El segundo control , el de transparencia , supone asegurarse de que 'los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato.' Es decir, que se pueda advertir por el adherente que se trata de una 'cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.'

TERCERO.- Desde los hechos probados descritos y fijadas la definición y las premisas aplicables para valoración de la estipulación controvertida, para solución, ya se ha dicho estimatoria de la apelación, convocamos a la presente la STS, de Pleno nº 1238/18, de 11 de abril de 2018 , Pte, Sancho Gargallo, citada por la entidad apelante en su escrito de recurso, y, en la que en un supuesto de esencial identidad con el presente, fue decidido; 'El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )'.

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'. Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. 6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico... .

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato...En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la transparencia... esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de transparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la transcripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de transparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rubrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'. 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de transparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.... En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'. En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '. Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos...' En idéntico sentido STS, de 13 de septiembre de 2018 . Pte. Sr Sancho Gargallo: '....La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de transparencia.

...Conviene advertir que la falta de transparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

...Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%....

...El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

...Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula preredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

...Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208CC en estos casos resultaba improcedente..' .

En definitiva, los criterios expuestos son de plena aplicación al presente litigio y comportan la estimación de la apelación, toda vez que, partiendo de la licitud en abstracto de cláusulas como la analizada, transigido para su eliminación del contrato el inicial pacto por el que fue limitada la posibilidad de rebaja del tipo de interés a partir de un determinado suelo, no puede convocarse al proceso la nulidad de un acuerdo ya inexistente porque las partes quedan vinculadas por lo pactado que es lo que regula sus relaciones contractuales a futuro, pacto en relación con que el banco apelante , superado el control de incorporación pues, la redacción de la cláusula es clara, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia al haber dado a su cliente/consumidor la información clara, suficiente necesaria y comprensible para que conociese los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que la misma conllevaba a su cargo, transacción que, por lo expuesto, fue aceptada por el deudor en uso de su autonomía negocial e impide la reclamación ulterior que ahora plantea.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la LEC , no imponer de forma expresa las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Y, la estimación parcial de la demanda determina, por operatividad de lo dispuesto en el Artículo 394, 2º de la LEC , revocando lo acordado en la Sentencia recurrida en esta materia, no efectuar expresa imposición de las costas procesale allí causadas a ninguno de los litigantes.

Todo ello, con devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO SABADELL, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 Bis de Valencia de 20 de septiembre de 2018 , que SE REVOCA en parte , ello, declarando válida la transacción convenida por los contratantes en fecha 17 de agosto de 2015 relativa a la eliminación de la cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses aplicables para amortización del préstamo con garantía hipotecaria por los mismos suscrito en fecha 1 de agosto de 2012, dejando sin efecto la obligación acordada en primera instancia de la demandada de restituir al actor las cantidades cobradas con motivo de su operatividad. Se mantiene en lo demás la resolución recurrida.

Todo, sin efectuar expresa condena en las costas causadas en ambas instancias a ninguno de los litigantes, se acuerda la devolución del depósito efectuado.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.