Sentencia CIVIL Nº 795/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 840/2019 de 09 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 840/2019 -5

Materia: Precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1188/2017

Parte recurrente/Solicitante: Crescencia

Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios

Abogado/a: Laia Giménez Mayol

Parte recurrida: INDUR FINQUES GESTIO INMOBILIARIA SL

Procurador/a: Anna Camps Herreros

Abogado/a: MONICA OSCARIZ FARAUT

SENTENCIA Nº 795/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina Lluis Ollé Coll

Barcelona, 9 de noviembre de 2020

Ponente: Lluis Ollé Coll

Antecedentes

PRIMERO. El día 5 de septiembre de 2019 se han recibido los autos del Juicio verbal de precario nº 1188/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Crescencia contra la Sentencia 299/2018 dictada el día 6 de noviembre de 2018.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 es el siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMOla demanda interpuesta por la procuradora, Dª. Anna Camps Herrero, en nombre y representación de INDUR FINQUES GESTIÓ INMOBILIARIA S.L. contra Ignorados Ocupantes CALLE000 nº NUM000 DIRECCION000 y Crescencia , y DECLAROla situación de precario en que se encuentra la demandada, Ignorados Ocupantes CALLE000 nº NUM000 DIRECCION000 y Crescencia, ,sobre la vivienda titularidad del demandante y CONDENO a Ignorados Ocupantes CALLE000 nº NUM000 DIRECCION000 y Crescencia, a DEJAR la finca sita en Ignorados Ocupantes CALLE000 nº NUM000 DIRECCION000 y Crescencia, libre, vacua y expedita a disposición del actor, con apercibimiento en caso contrario de lanzamiento.

Las costas se imponen a la demandada, Ignorados Ocupantes CALLE000 nº NUM000 DIRECCION000 y Crescencia.'

TERCERO.El día 5 de diciembre de 2018, la representación procesal de Crescencia ha interpuesto recurso de apelación contra la citada resolución solicitando que se proceda a la revocación de la citada sentencia y se dicte otra en virtud de la cual se estimen las pretensiones formuladas y se absuelva a la misma de todos los pedimentos formulados por la contraparte con imposición a la demandada de la totalidad de las costas procesales.

CUARTO.El recurso de apelación ha sido admitido a trámite y la representación procesal de Indur Finques Gestió Inmobiliaria S.L. ha presentado escrito de oposición solicitando que se desestime en su totalidad el recurso presentado y se confirme la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.El día 30 de septiembre de 2020 se ha llevado a cabo la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

SEXTO.Se ha designado ponente al Magistrado Lluís Ollé Coll.

Fundamentos

PRIMERO.Planteamiento del recurso.La entidad Indur Finques Gestió Inmobiliaria S.L. presentó una demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (una de las cuales fue posteriormente identificada como Crescencia) en su condición de legítima propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Finca registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de DIRECCION000 al tomo NUM002 libro NUM003 folio NUM004) argumentando que la misma se encuentra ocupada por personas desconocidas que carecen de título que justifique la ocupación y sin que medie pago de renta o merced.

La defensa de Crescencia se opuso a la pretensión ejercitada de contrario argumentando que la parte actora era totalmente conocedora de que en la finca vivía la demandada con su hijo menor de edad, que entró a vivir allí escapando de una situación de violencia de género, que Apolonio le subarrendó el domicilio con permiso pero al mismo tiempo tuvo conocimiento de que el inmueble era propiedad de Bankia S.A., que la entidad Bankia S.A. la denunció por usurpación y en aquél juicio se declaró probado que el uso le fue cedido por éste de buena fe, que un representante de la parte actora se ha personado y ha estado en contacto con la misma para intentar llegar a un acuerdo de salida, que su hijo va a ser intervenido próximamente, que por ese motivo no puede abandonar el domicilio y que dicha finca satisface el derecho a la vivienda de la demandada.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda y condena a los ignorados ocupantes y a Crescencia a desalojar la vivienda propiedad de la parte actora, todo ello argumentando que la demandada no ha acreditado la existencia de ningún título válido de ocupación.

La defensa de Crescencia recurre en apelación solicitando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, todo ello argumentando que si bien no se discute la ocupación, sí se discute que la demandante no tuviera conocimiento de la misma y la permitiera, que la demandada suscribió un contrato de alquiler con una persona que ella creía autorizada, que está en posesión de este inmueble de buena fe, que la misma fue engañada cuando accedió a la vivienda y nunca usó la violencia, que no puede abandonar la vivienda porque su hijo va a ser intervenido próximamente, y que la entidad Bankia S.A., que conocía su ocupación, no negoció ningún alquiler social sino que vendió la finca a una inmobiliaria que se dedica a presionarla y a amenazarla para que se marche.

La defensa de Indur Finques Gestió Inmobiliaria S.L. solicita su desestimación argumentando que no ha existido acuerdo alguno y lo único que se planteó para evitar la vía judicial era que la demandada dejase de forma voluntaria la finca, que no se aporta prueba alguna del contrato, y que la situación económica o personal que se esgrime de contrario no es argumento ni justifica la pretendida revocación de la Sentencia.

Fijada así la controversia y visto que se cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo en primera instancia, conviene recordar cuál es el alcance de la función revisora que puede llevarse a cabo en segunda instancia, debiendo para ello inidicar que el Tribunal Supremo señala en su Sentencia del día 10 de mayo de 2018 que 'El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LECLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 465 (04/05/2010), se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LECLegislación citadaLEC art. 465.5, según la cual 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'. Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LECLegislación citadaLEC art. 465.5 ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LECLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 456 (08/01/2001) ('nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo').

2.- Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.'

SEGUNDO.La existencia de título: el contrato de arrendamiento verbal.El recurso de apelación que formula la defensa de la demandada Crescencia gira en torno a la errónea valoración de la prueba practicada en primera instancia por considerar que la sentencia recurrida no toma en cuenta que la demandada reside en la vivienda propiedad de la parte actora como consecuencia del contrato de alquiler verbal celebrado en su día por Apolonio y que, si bien con posterioridad advirtió el engaño, la demandante conocía y permitía dicha ocupación.

Centrado así el motivo de apelación, debe recordarse que el Tribunal Supremo recuerda en su Sentencia 134/2017 de 28 de febrero el concepto de precario al indicar que se trata de ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( Sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).

En ese sentido y tal como ha indicado esta Sala en anteriores ocasiones, se sigue la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precariode todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963) que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

De este modo, el juicio de desahucio por precarioobliga a examinar, de un lado, la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor y, de otro, si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, debiendo recordarse, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, de tal modo que, si bien no es suficiente para denegar el precariola simple alegación de un título por parte del demandado, debe procederse a su desestimación cuando el demandado presente una apariencia de título (personal o real) o justifique prima facie su existencia.

Así, no basta la alegación o aportación de cualquier título aparentemente legitimador de la ocupación para desestimar la acción, sino que ha de examinarse si concurren los presupuestos que configuren cuanto menos una apariencia de buen derecho de su título que sea, prima facie, oponible al actor, correspondiendo a la parte demandada, ex art. 217 LECLegislación citadaLEC art. 217, la carga de la prueba de este hecho.

En el presente caso y en los términos ya expuestos por la Sentencia dictada en primera instancia - que en su fundamento de derecho primero ya indicó que la demandada ocupaba la vivienda sin título o contrato y sin que mediare renta o merced

- el motivo de apelación no puede prosperar, pues no existe prueba alguna que acredite la existencia del pretendido pacto verbal entre la demandada y el Apolonio, debiendo señalar que correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento y en este caso no ha propuesto ninguna prueba documental o testifical, ni en primera ni en segunda instancia, que avale su existencia.

Tampoco consta que la demandada haya pagado cantidad alguna en concepto de renta al pretendido arrendador o al actual o anterior propietario de la vivienda, ni a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.

Y en este sentido es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

Finalmente, tampoco consta que en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento se haya producido ningún acto propio de la parte demandante o de otro anterior propietario, en la condición de arrendador, ni consta que se haya remitido ninguna comunicación a la demandada en la pretendida condición de arrendataria.

La sentencia dictada el día 12 de abril de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el seno del Juicio por Delito Leve 749/2015, cuyo relato de hechos probados no resulta vinculante dado el carácter absolutorio de la misma,solo refleja que Bankia S.A. era propietaria de la vivienda ocupada, que al menos desde julio de 2015 la demandada Crescencia estaría vivienda en la misma junto a su hijo menor de edad sin disponer de ninguna autorización y que el uso de la misma habría sido cedido por el anterior ocupante de la misma supuestamente llamado ' Apolonio'; así, la citada sentencia reconoce que la parte demandada disfruta de la vivienda de forma ilegítima, pues no reconoce la existencia de autorización por parte de Bankia S.A., pero absuelve a la misma por considerar que en este caso la intervención penal resulta desproporcionada.

De este modo, el hecho de que la situación de precario haya sido conocida o consentida por la parte actora durante cierto tiempo, tampoco justifica la existencia de título alguno, y así lo argumenta el Tribunal Supremo en su STS 581/2017 de 26 de octubre indicando expresamente que ' la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada'.

Así, la mera ocupación de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad y es precisamente la ausencia de esa tolerancia, ya manifestada en los mensajes de whatsapp remitidos entre las partes con carácter previo a la interposición de la demanda, en los que se refleja la intención de llegar a un acuerdo sobre el desalojo y no sobre la formalización de un contrato de alquiler, lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción.

En consecuencia, no constando acreditada la existencia del acuerdo verbal indicado y concurriendo los requisitos previstos para que la acción de desahucio pueda prosperar (1.- Que el actor tiene la posesión mediata real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; 2.- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna, debiendo precisarse que el abono de los gastos de uso normal de la vivienda no afecta a la consideración de la ocupación como precario; 3.- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.) el recurso formulado por la parte demandada debe ser íntegramente desestimado, todo ello advirtiendo que el hecho de que la demandada hubiera actuado de buena fe no es óbice para alcanzar dicha conclusión, pues el hecho que la demandada haya podido ser víctima de un engaño no la legitima frente al propietario para ocupar la vivienda ni conlleva tampoco la obligación de éste de formalizar con la demandada un contrato de alquiler, y recordando que, con relación al resto de cuestiones planteadas por la demandada sobre su situación personal, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones indicando que el éxito de la acción ejercitada no se ve impedido por la precariedad de la situación económica y personal de la apelante, que desde luego lamentamos, la cual debe tener su tratamiento dentro de las políticas sociales, sin que se puedan establecer cargas para los particulares más gravosas que las previstas en las leyes, ni se les pueda obligar, si no es mediante una previsión legal al respecto, a que arrienden los bienes de su propiedad.

TERCERO. Costas.El artículo 398 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En este caso, habiéndose desestimado todos los motivos de apelación planteados por la parte recurrente, debe imponerse a la misma el pago de las costas del recurso planteado.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación procesal de Crescencia y CONFIRMAMOSla Sentencia nº 299/2018 dictada el día 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de Juicio verbal de precario nº 1188/2017.

CONDENAMOSa la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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