Sentencia CIVIL Nº 795/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2034/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00795/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0015436
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002034 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000798 /2018
Recurrente: Fermina
Procurador: MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN
Abogado: MARIA JOSE VELAYOS GARCIA
Recurrido: Eleuterio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CARMEN ROSAGRO SANCHEZ,
Abogado: JOSE JAVIER MARTINEZ MARTINEZ,
Rollo Apelación Civil núm. 2034/19
SENTENCIA Nº 795/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 2034/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas
nº 798/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora
apelado, D. Eleuterio , representado por la procuradora Doña Carmen Rosagro Sánchez, y defendido por el
letrado D. José Javier Martínez Martínez, y como demandada, y ahora apelante, Doña Fermina , representada
por la procuradora Doña María Soledad Cárceles Alemán, y defendida por la letrada Doña María José Velayos
García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 798/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de esta capital, en fecha 31 de julio de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Rosagro Sánchez, en nombre y representación de D. Eleuterio seguida contra Dª. Fermina , ACUERDO la modificación de la sentencia de divorcio n°967/2.012, de 19 de diciembre, en parte modificada por la sentencia n°171/2.015, de 26 de febrero, únicamente en los siguientes extremos: 1°) Las visitas y las estancias entre el padre y el hijo común menor de edad y dada la edad de este último, serán las que libremente acuerden padre e hijo.

2°) Se fija como pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor de sus tres hijos, la cantidad de quinientos cuarenta euros mensuales (540 euros/mensuales), a razón de 180 euros/mes por hijo, que debe abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta donde se vienen efectuando los ingresos por tal concepto o en la que designe la madre, durante los doce meses de cada año. Cantidad que se incrementará anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Manteniéndose los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Fermina , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. El Ministerio Fiscal presentó escrito adhiriéndose parcialmente al recurso de apelación. La representación procesal de D. Eleuterio dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 2034/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 11 de septiembre de 2020, señalándose para la deliberación y votación el día 22 de septiembre de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por Doña Fermina se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando la pensión de alimentos en la cantidad de 250 € para cada hijo. Se alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba; que no se ha tenido en cuenta el aumento de las necesidades de los hijos; que la sentencia recurrida toma como base el acuerdo al que se llegó en el procedimiento de divorcio nº 967/2012; que dos de las hijas son universitarias, no siendo, pues, en el año 2019 las mismas circunstancias que en el 2012, ya que han variado sus necesidades; se hace mención a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, tras su redacción por la Ley 15/2015, de 2 de julio; que se ha beneficiado la opacidad del Sr. Eleuterio a la hora de declarar sus ingresos, haciéndose alegaciones en relación con el IRPF del ejercicio 2018 aportado por el Sr. Eleuterio .

El Ministerio Fiscal presentó escrito adhiriéndose parcialmente al recurso de apelación, interesando que la pensión de alimentos se fijara en la cantidad de 200 €.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, acordando, entre otras medidas, que el padre abone a cada uno de sus hijos la cantidad de 180 € (540 € en total). Se indica "hay que partir en primer lugar de la sentencia de divorcio, nº 967/2.012, de 19 de diciembre, que estableció por consenso entre las partes y al que dio el visto el Ministerio Fiscal, la cuantía de la pensión de alimentos en 120 euros mensuales (que será 180 euros mensuales si el padre trabaja y tiene ingresos netos superiores al S.M.I. anual) para cada uno de los tres hijos y debidos desde el uno de diciembre de 2.012 [...].

Cuantía de pensión de alimentos por importe de 180 euros/mensuales que el actor nunca ha aplicado por entender que durante todos estos años nunca ha cobrado por encima del salario mínimo interprofesional, pero sin haber aportado soporte acreditativo alguno respecto a sus ingresos reales y efectivos a la fecha de la sentencia de divorcio ni los que ha percibido a lo largo de estos años hasta el día de hoy. Ahora bien, de la valoración en conjunto de la prueba practicada, documental obrante, fundamentalmente averiguación patrimonial e integral unida a autos y, declaración de las partes, es lo cierto que se infiere que el ahora actor dispone de mayores ingresos a los declarados [...]. En este sentido destacar que conforme histórico laboral del ahora actor desde la fecha de la sentencia de divorcio hasta ahora, el actor ha ido alternando períodos de subsidio de desempleo con períodos de alta como autónomo en el ramo de contabilidad y otras actividades de consultoría, esto es, en el ramo de su profesión como economista, de manera tal que desde finales del año 2.012 hasta el año 2.016, ha estado dado de alta en la referida actividad económica por períodos de 61 días, a excepción del primer período 01/12/2.012 a 31/01/2.013, que lo fue de 62 días, intercalándolo con prestación por desempleo. Desconociéndose por no haberlo acreditado la parte que disponía de aquella documentación los ingresos percibidos tanto por subsidio de desempleo como por alta en actividades de consultoría. Siendo así que su última alta como autónomo para el mismo sector, esto es, otras actividades de consultoría, lo ha sido el 02/06/2.016 hasta la fecha. De lo que se deduce partiendo de los propios datos objetivos obrantes en su vida laboral, que al menos desde el 02/06/2.016 su situación ha mejorado al estar dotado de estabilidad en el tiempo y no haberse producido ninguna necesidad de causar baja en el desarrollo de su profesión, [...]. Aun cuando la ausencia de material probatorio y opacidad acerca de la verdadera capacidad económico patrimonial del ahora autor desde el dictado de la sentencia de divorcio hasta ahora, le perjudica a quien tiene dicha carga probatoria, es lo cierto que incluso partiendo de los datos obrantes en el IRPF del año 2.018, con apenas unos 8.506,12 euros de ingresos de explotación y neto anual de 2.264,38 euros, esto es, unos 189 euros mensuales, dichos ingresos no se corresponden con los gastos mínimos que manifiesta afrontar el actor. [...] la mejoría en la situación laboral del ahora actor desde la fecha de divorcio hasta ahora y, especialmente desde el año 2.016 hasta la fecha; ausencia de acreditación de su verdadera capacidad económico patrimonial a día de hoy dado que los ingresos declarados provenientes de su actividad económica son incompatibles con los gastos mínimos que soporta el ahora actor y; toda vez que la cantidad fijada de pensión de alimentos estaba muy por debajo del mínimo vital [...] procede fijar la cuantía de la pensión de alimentos en quinientos cuarenta euros mensuales (540 euros/mensuales), a razón de 180 euros/mes por cada uno de los hijos".



TERCERO.- La única cuestión que se suscita en esta alzada es la relativa a la fijación del importe de la pensión de alimentos, resultando de interés lo que se refiere a continuación.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 del CC, es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

La sentencia de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2009 declara "'que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los artículos 770.1.1º y 217 de la LEC'. Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no pueden sino resolverse en contra, tal y como establecen los artículos 217. 1307 de la LEC.

Por otro lado, hemos de destacar también, de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de Julio de 2003 y 16 de Junio de 2010 de su Sección Cuarta, que en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC, derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

Examinados los autos se aceptan todos los particulares de naturaleza fáctica relatados en la sentencia recurrida, y a los que se hace mención de manera sucinta en el anterior fundamento de derecho, en tanto que no han sido desvirtuados por las alegaciones formuladas en el escrito de oposición al recurso y están acreditados por los documentos aportados, especialmente por el informe histórico laboral de D. Eleuterio , del que se desprende que está dado de alta como autónomo en actividades de consultoría.

Del ejercicio de la actividad que desempeña como autónomo y del IRPF del ejercicio de 2018, en el que se declaran unos ingresos netos anuales de 2.264,38 €, claramente insuficientes estos para hacer frente a los gastos que dice soportar el Sr. Eleuterio , se desprende que éste oculta su verdadera capacidad económica, pese a disponer de la posibilidad de acreditar la realidad de sus ingresos por su actividad laboral, circunstancia esta que evidentemente le resulta perjudicial al mismo, de acuerdo con el criterio sostenido en la resolución judicial antes citada. Se puede sostener, valorando dicha circunstancia de opacidad, que D. Eleuterio ha mejorado en su situación económica de manera notable en relación con la que tenía en el año 2012, en que se dictó la sentencia de divorcio y fijaba en 120 € la pensión de alimentos para cada uno de los hijos, que sería de 180 € si el progenitor trabajaba y tenía ingresos superiores al SMI, de ahí que esté justificado el incremento de la pensión de alimentos, la cual se fija en la cantidad de 200 € para cada uno de los hijos, ello teniendo en cuenta también las mayores necesidades de los hijos por la edad que tienen en la actualidad respecto de la que tenían en diciembre de 2012, en que se dictó la sentencia de divorcio.

Se considera, pues, que la cantidad antes referida se ajusta mejor al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil. El importe de la pensión de alimentos antes señalado tendrá efectos desde la fecha de la presente.

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación, no compartiéndose, pues, lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Eleuterio .



CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María Soledad Cárceles Alemán en nombre y representación de Doña Fermina , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 31 de julio de 2019, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 798/2018, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: se fija la pensión de alimentos que debe satisfacer D. Eleuterio a cada uno de sus hijos, en la cantidad de 200 € mensuales, con efectos esta desde la fecha de la presente, manteniéndose lo acordado en instancia en cuanto a fecha de abono y actualización. En todo lo demás se mantiene idéntico el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.