Sentencia Civil Nº 796/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 111/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00796/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 111/11

Autos nº: 997/08

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: D. Carlos Manuel

Procurador: D. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ

Apelado-impugnante: Dª. María Antonieta

Procurador: D. LUCIANO ROSCH NADAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 796

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE JULIO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de

Madrid, los autos de Divorcio

número 997/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante D. Carlos Manuel , representado por el

Procurador D. ABELARDO

MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ.

Y de otra, como apelado-impugnante Dª. María Antonieta , representada por el

Procurador D. LUCIANO

ROSCH NADAL.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 23 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda y decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Carlos Manuel y Dª. María Antonieta el día 28 de Abril de 2.007, con todos los efectos inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

1.- La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Otorgar a la madre la guarda y custodia sobre el hijo común menor de edad, Juan, siendo ejercida de forma compartida la patria potestad pro ambos progenitores.

3.- Como régimen de visitas y estancias, y a falta de acuerdo, el padre tener consigo al hijo menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas o a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo en que le reintegrará al domicilio en que resida con la madre.

Se establecen dos días intersemanales, que, a falta de acuerdo, serán los martes y miércoles, en que el padre recogerá al menor a las 17 horas o a la salida del colegio y lo reintegrará al domicilio en que resida con la madre a las 20 horas.

Respecto de las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos períodos, correspondiendo el primero al padre y el segundo a la madre en los años pares y viceversa.

Respecto de las vacaciones de Navidad, se dividen en dos períodos, correspondiendo el primero a la madre y el segundo al padre y viceversa.

Respecto de las vacaciones de verano, el padre permanecerá en compañía del menor un mes que cumplirá en quincenas alternativas, esto es, durante quince días en dos quincenas no consecutivas. La madre permanecerá en compañía del menor un mes que cumplirá en quincenas alternas, esto es, durante quince días en dos quincenas no consecutivas.

4º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor, deberá pagar el padre la cantidad de 1750 euros mensuales en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

Como garantía del pago de la prestación dineraria se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinente en caso de incumplimiento del alimentante.

5.- Se atribuye al hijo y a la madre en cuya compañía permanece el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

Sentencia que fue aclarada mediante Auto de fecha 2 de septiembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Aclarar la sentencia de 23 de junio de 2010 añadiendo al Fundamento Jurídico Cuarto un último párrafo del siguiente tenor:

"La pensión compensatoria solicitada por la esposa por vía reconvencional es inviable ya que no concurren los requisitos exigidos por el art. 97 del Código Civil por cuanto que cuenta con 32 años de edad y se encuentra dada de alta en el Colegio de Abogados de Madrid, pudiendo, por tanto, desarrollar una actividad profesional remunerada, tanto ello habida cuenta de la corta duración del matrimonio."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Carlos Manuel , mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. María Antonieta , mostró su oposición al recurso así como impugnación de la sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha 7 de diciembre de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 23 de junio de 2.010 , es recurrida en apelación por la representación procesal de Dº Carlos Manuel , quien interesa de la Sala se reduzca la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos a favor de Juan, hijo común menor de edad, desde 1.750 € al mes que se fijan en la disentida, a 1.000 € mensuales a su cargo, así como se deje sin efecto la asignación de uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 a favor de dicho menor, atribuyéndose en su lugar el de la CALLE000 .

La representación procesal de Dª María Antonieta por vía de impugnación, solicita el reconocimiento a su favor de pensión compensatoria por desequilibrio, en importe de 1.500 € al mes y en periodo de 5 años.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera parcialmente atendible la pretensión del recurrente, al resultar más modulada una aportación del padre de 1.200 € al mes, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida y con efectos desde la fecha de la resolución disentida, que la fijada por el Juez "a quo", y que la propuesta por aquel, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de la misma edad de Juan, de 3 años cumplidos a esta fecha, como nacido a 5 de febrero de 2.008, en función del concreto nivel de vida de esta familia, del que le habremos de hacer partícipe, si bien en situación de patología de la pareja, en la que de ordinario, para la generalidad de las familias, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica de cada uno de los miembros de la misma por su escisión, con la consiguiente disgregación de economías, que, en tanto se mantuvo la unión, convergían en la satisfacción de necesidades comunes.

Debemos tener en consideración que el hijo menor va a dar cobertura a la básica propia de vivienda en inmueble de titularidad exclusiva de su progenitor masculino obligado, sin coste adicional por tal concepto, y sin aportación material de la contraparte por este de alojamiento, al no ser la finca ganancial, de donde la económica, no va a ser en este caso la única contribución de Dº Carlos Manuel a los alimentos de Juan, alimentos que, en otro orden de cosas, no vienen concebidos como un derecho del hijo a participar en las ganancias de su padre, sino como una prestación periódica de tracto sucesivo destinada a cubrir necesidades perentorias, en términos de la definición legal de alimentos que nos ofrece el Código y en función, como se dijo, del estatus de cada familia, siendo en todo caso las necesidades el techo último de las pensiones de alimentos.

En el supuesto de autos, el menor ha sido escolarizado en el centro Nursery School, con un coste que asciende mensualmente a 560 € de cuota, más 67 € por trimestre en concepto de material escolar, a los que se añaden 250 € anuales más, así como 20 € por libros (documentos obrantes a los folios 633 y 634, a los que nos remitimos dándolos por reproducidos en aras a la brevedad). Dichos costes quedan completamente absorbidos por la aportación paterna que fijamos, sin que por las restantes se advierta motivo que exija una mayor para la digna cobertura de las necesidades de Juan entendidas conforme concepto legal, ya en el aspecto meramente nutricional, ya por calzado, vestido, ocio, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o seguro médico privado que pueda concertarse para este hijo, o por mantenimiento de la vivienda familiar, suministros y consumos, en promedio y a prorrata del número de moradores.

En orden a la capacidad económica del obligado, es desde luego bastante a sufragar este importe de pensión, sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el propio sustento, pues no en mucho excede de la que el mismo viene ofreciendo, resultando la diferencia no significativa en las economías en las que nos estamos moviendo, cuando sus recibos de nómina o salario reflejan percepciones superiores a los 5.300 € al mes netos y sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 33 a 40 y 300 a 308 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), a las que se añaden una retribución variable o paga de beneficios que se reconoció ascendía a 30.000 € al año en el escrito de demanda del recurrente con fecha de presentación en la Oficina de Registro del Decanato de 14 de octubre de 2.008.

Si bien ha de reconocerse que Dº Carlos Manuel afronta elevada carga hipotecaria, esta no es prioritaria a la de prestar alimentos a su hijo.

No obstante, una hipotética o real superior capacidad de pago no determina sin más a elevar la cuantía de la pensión alimenticia de no justificarlo las necesidades, como es el caso, y siendo que la aportación aquí fijada prácticamente equivale al doble de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, con el que se sustentan en el panorama actual del país familias completas, y va a ser destinado tan solo para un hijo, a quien además viene asignado el uso de inmueble de propiedad privativa del padre.

Para concluir, la madre ha de contribuir igual que el recurrente a los alimentos de su hijo, no solo de manera material y directa, sino efectiva, incluso económicamente, y puede sin duda hacerlo, puesto que dispone de ingresos procedentes del trabajo que desempeña en el momento actual como Letrada en ejercicio, y que, de mostrar la adecuada actitud y esfuerzo, bien podrían en su momento equipararse a los que ahora percibe el padre, por ello puede completar cualquier carencia que dejara al descubierto la aportación paterna, si es que alguna advirtiere, dando cumplimiento al deber que le viene impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de Dº Carlos Manuel , revocando también en parte en este punto la sentencia apelada para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes, de 1.200 € mensuales a su cargo, abonables y a actualizar en la forma fijada en la instancia, y con efectos desde la fecha de la disentida.

TERCERO.- Es igualmente controvertido el uso del domicilio familiar.

Acontece en el supuesto enjuiciado que en el auto de fecha 3 de diciembre de 2.008, de medidas provisionales previas recaído en el procedimiento 16/08, seguido ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 3 de Madrid, se accedió a la pretensión del progenitor masculino, de atribuir al hijo menor de edad, no el uso del domicilio en el que al tiempo de la crisis residía esta familia, sino el de segundo inmueble, este sito en la CALLE000 .

Ambos radican en Madrid, resultan adecuados para la cobertura de la necesidad básica de vivienda de Juan, y son los dos de propiedad privativa del apelante, si bien el primero viene gravado con hipoteca cuyas cuotas mensuales de amortización se elevan hoy a nada menos que 5.459,61 € (folios 18 a 21 de autos, a los que nos remitimos), mientras que el segundo figura libre de toda carga.

Tal medida se acordó con el fin de facilitar al progenitor masculino la venta de la vivienda gravada para con su importe proceder a la amortización de la hipoteca, de manera que su economía resultara más desahogada sin perjudicar con ello los intereses del hijo menor.

Lo cierto es que madre e hijo pasaron a residir en el domicilio de la CALLE000 .

En estas circunstancias, a 8 de enero de 2.009, la recurrida presento demanda de divorcio en la que interesó la atribución a favor del hijo común y de la progenitora femenina custodio, del uso de la vivienda radicada en la CALLE000 .

Expuestos tales antecedentes, por lo que respecta a los legales, establece el artículo 96 del Código Civil :

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Se pretende con ello garantizar a los hijos la continuidad de la cohesión familiar a la que acabamos de hacer referencia, con mantenimiento del entorno de los menores, como pueda ser su centro de escolarización, permitiendo la conservación del circulo de amigos, compañeros de juego, pediatra que los asista médicamente, vecinos.etc., de lo que se verían privados sin duda de revocar la atribución de uso.

En este caso por la edad de Juan, carece este de arraigo en el domicilio familiar, esto es, en el que a la sazón, al tiempo de la ruptura residía la familia, de hecho incluso en la actualidad se viene alojando en el tan repetido de la CALLE000 , de modo que su interés y beneficio queda protegido suficientemente con la atribución del uso de este, y así ha venido también entendiéndolo el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a un menor (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), puesto que en su escrito de fecha 15 de junio de 2.010, interesó le fuera asignada tal vivienda y no la de la AVENIDA000 , sin duda por entender que con esta medida quedaban amparados suficientemente los intereses del niño, con la ventaja añadida de que no se estrangulaba la economía de su padre, como así debió incluso en su momento considerarlo la progenitora femenina, que de hecho postulo en su escrito de demanda de divorcio, la asignación de tan repetido domicilio de la CALLE000 ( 3ª de las medidas contenidas en el suplico del escrito de fecha de presentación en la Oficina de Registro del Decanato de 8 de enero de 2.009, folios 172 y siguientes de autos, figurando la solicitud al folio 192)

Por estas razones ha de ser estimado este motivo de recurso, para dejar sin efecto la atribución efectuada en la disentida del domicilio sito en la AVENIDA000 NUM000 , de Madrid, asignando al menor la ubicada en la CALLE000 nº NUM004 , también de esta capital.

CUARTO.- Como se ha visto, la recurrida formula a su vez impugnación de la sentencia apelada con miras al reconocimiento a su favor de pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , pretensión que viene abocada al fracaso por la simple razón de que la ex esposa renunció expresamente a percibir pensión compensatoria, haciendo reconocimiento de que la crisis de su matrimonio no le generaba desequilibrio alguno, puesto que en su escrito de demanda con fecha de presentación en la Oficina de Registro de Entrada en el Decanato de 8 de enero de 2.009, en el número 5 del suplico, así lo manifestó, de manera que ninguna eficacia puede atribuirse a la posterior retractación a la renuncia que se efectúa en el escrito de reconvención con fecha de presentación a 29 de abril de 2.009, verificada variando la inicial postura radicalmente, yéndose contra los propios actos y desconociendo que no existen dos momentos del desequilibrio, sino uno solo en el que se valora el que pueda existir, sin que en ningún momento posterior pueda hablarse de resurgimiento.

A mayor abundamiento, producida la separación de hecho en el mes de agosto de 2.008, la ex esposa se abstuvo en periodo prolongado de tiempo de reclamar pensión compensatoria, subsistiendo por sus propios medios y sin nada reclamar del ex marido sino hasta abril de 2.009, por cierto, tras haber expresamente renunciado a ella, y por vía de reconvención a la demanda de la contraparte, entendiendo inicialmente que era improcedente el establecimiento de pensión compensatoria a su favor en razón a su edad, estado de salud y actividad profesional, lo que conduce a ratificar en la alzada el pronunciamiento denegatorio.

Se ha puntualizado reiteradamente por la doctrina que no existen dos momentos de ruptura del matrimonio sino tan sólo uno en el que se juzga el desequilibrio que pudiera existir.

El art. 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "sólo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado precepto prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existente al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97 Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101 C. Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún auto (Roca Trías), cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Conforme a lo expuesto, si en un momento determinado el desequilibrio económico entre los consortes derivado de la ruptura se considera inexistente, o ya enjugado, cualquier diferencia que luego pudiera apreciarse entre ellos, si es que la hubiere, sería ya por completo ajena al matrimonio, a la quiebra del mismo o al esposo, atribuible tan solo a otros factores por completo independientes, ya sea situación de prolongada enfermedad, de caracteres del actual mercado de trabajo, de la capacidad y actitud que se muestre frente al empleo, del exceso en el nivel de endeudamiento asumido en función de los ingresos que se obtengan, de la desacertadas gestión de los recursos, de la voluntaria abstención de cotizar al sistema de Seguridad Social.etc., los que en ningún caso pueden dar lugar, según la doctrina mencionada, al nacimiento o resurgimiento de la pensión compensatoria a la que en su día se renuncio o que en su momento se determinó a favor de la esposa y cuya extinción luego se acordó, y lo mismo cabe decir de los incrementos o variaciones a la alza de la pensión, no factibles a posteriori, cuando en su día se estimó inexistente el desequilibrio, o bien que quedaba restablecido con un importe determinado de pensión.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, la escasa duración de este matrimonio, cuya convivencia no llego siquiera al año y medio, no puede determinar un derecho a pensión compensatoria, y menos aún del elevado importe que se reclama y en un periodo que en mucho excede del tiempo de pacífica convivencia, máxime en las condiciones que concurren en la impugnante, tanto por su indiscutible juventud, como por encontrarse en posesión de titulación y de experiencia laboral, cuando de hecho ejerce la abogacía, sin que por lo demás consten en Dª María Antonieta superiores necesidades, al tener incluso la de vivienda plenamente cubierta en la privativa del esposo, sin que ello le suponga coste alguno adicional.

Téngase en consideración que la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un derecho absoluto y vitalicio, ni un mecanismo equiparador de economías desiguales, no otra cosa es lo aquí pretendido, bien al contrario, cumple el objetivo de colocar al consorte desfavorecido con la crisis matrimonial, en igual situación que se encontraba frente al empleo o medios de obtener recursos para subsistir, que se gozaba al momento de contraer matrimonio, esto es, la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del "onus probandi", sin alteración ni privilegio alguno ( art.. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del Código Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos esposos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Ha de ser desestimada, como hemos anticipado, la impugnación deducida por Dª María Antonieta frente a la sentencia de fecha 23 de junio de 2.010 , cuya confirmación procede en este punto, al ser absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico.

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel , representado por el Procurador D. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dª. María Antonieta , representada por el Procurador D. LUCIANO ROSCH NADAL, contra la sentencia de fecha 23 de Junio de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Divorcio número 997/08; debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO:

1º.- Se cuantifica la pensión de alimentos a favor de Juan, hijo común de los litigantes, y a cargo de Dº Carlos Manuel , en 1.200 € mensuales, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la sentencia parcialmente revocada.

2º.- Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, y en su lugar se asigna al hijo menor de edad el inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM004 , también de Madrid.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a siete de julio de dos mil once.