Sentencia Civil Nº 796/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 125/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 125/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 RUBÍ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 766/2010

S E N T E N C I A Nº 796/12

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 766/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Rubí, a instancia de D. Juan Enrique , representado por la procuradora Dª. JOSEFA MANZANARES COROMINAS y dirigido por el letrado D. JOSE MARIA CALVO MALLOFRE, contra Dª. Ariadna , representada por la procuradora Dª. CARMINA TORRES CODINA y dirigida por la letrada Dª. ELVIRA RUIZ GARCÍA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de marzo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la promovida por la Procuradora de los Tribunales MARIA CARMEN ROMERA HERNÁNDEZ en nombre y representación de Juan Enrique contra Ariadna . No procede imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas, desestimatoria de la pretensión formulada en la demanda es objeto de recurso por el actor, Sr. Juan Enrique , quien denuncia error en la valoración de la prueba y reitera en la alzada que su contribución a los alimentos del hijo común menor de edad se limite, según el tenor literal de la alegación previa de su escrito de recurso, 'al 50% de los gastos médicos, quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la seguridad social o mútua médica extraordinarios y no periódicos y necesarios y consensuados, con motivo de haberse visto mermada su situación económica que le hace imposible hacerse cargo de la citada suma'. En el suplico del escrito de recurso se interesa con defectuosa técnica procesal la estimación íntegra de la demanda interpuesta y en ésta se solicita la modificación d las medidas definitivas precedentemente acordadas en el siguiente sentido: 'que únicamente se haga cargo mi patrocinado del 50% de los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la seguridad social o mutua medica y de los gastos extraordinarios no periódicos y necesarios y consensuados. Y que se deje sin efecto la obligación del pago periódico del resto de conceptos indicados como pensión alimenticia.'.

La adversa se opone y también el Ministerio Fiscal interesando ambos la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia de divorcio contencioso de 22 de febrero de 2007 , cuya modificación se procura en este procedimiento, fijó el importe de la obligación alimenticia en 750 euros mensuales para las dos hijas comunes menores de edad. La sentencia ahora apelada no estima acreditada la alteración sustancial de las circunstancias por lo que no da lugar a modificación alguna en la cuantía y modo pretendidos.

La pretensión debe ser examinada y valorada a la luz del artículo 775 LEC en relación con el artículo 80 del Código de Familia de Catalunya y la interpretación de éstos reiteradamente efectuada por los tribunales. Debe recordarse pues que para que pueda prosperar la modificación de medidas es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas. Además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

Un renovado examen del escaso material probatorio existente, al socaire de lo expuesto pone de relieve que como la sentencia apelada consigna con acierto los cambios, escuetamente alegados, se hallan huérfanos de prueba.

En este sentido se comparten todas las consideraciones contenidas en la sentencia recurrida a las que poco cabe añadir. Basta precisar ahora que:

1º.- Para efectuar un juicio comparativo completo y riguroso que permita la modificación en el sentido y con el alcance interesado por el apelante se hace precisa una prueba cumplida e inequívoca del cambio afirmado y en concreto y en este caso de la situación de precariedad económica que se alega para justificar una suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de las hijas menores de edad. Esta obligación de gran contenido ético, incumbe a ambos progenitores por razón de su responsabilidad parental y solo excepcionalmente y atendidas las circunstancias del caso cabe al amparo del artículo 264 CF , aplicable al supuesto por razones de vigencia temporal, imponer la prestación completa a una de las personas obligadas y durante el tiempo que se considere necesario. La cuantía fijada en la sentencia recurrida, actualizada al tiempo de la contestación a la demanda asciende a unos 800 euros mensuales en junto.

2º.- En aquella anterior resolución dictada en el procedimiento de divorcio y posteriormente confirmada en este extremo por sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2008 , se estimó acreditada una capacidad económica del Sr. Juan Enrique derivada de su actividad como Técnico en edificación, prevención e investigación de incendios por la que obtenía mensualmente unos rendimientos netos de unos 2400 euros. También se consigna en la sentencia de 22 de febrero de 2007 que el Sr. Juan Enrique figuraba como administrador en diversas empresas 'sobre las que no consta la obtención de rendimiento económico mensual o de relevancia' y en la de esta sala que 'el Sr. Juan Enrique efectúa actividad laboral por cuenta ajena, constando en autos nómina de noviembre de 2006, del 14 al día 30 con un neto de 1.328 euros y del mes de diciembre del mismo año con un neto mensual de 2.767,90 euros, incluida la paga de navidad. El mismo refirió en la vista que sus percepciones mensuales ascendían a 2.250 euros por 14 pagas al año. Asimismo asumió ser administrador de M2 Arquitectos y socio en un 33% de entidad que no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, si bien refirió que ambas estaban inactivas y que no reportaban ningún ingreso. Abona el importe de renta de vivienda alquilada en mayo de 2006 que no ocupa, hallándose rehabilitándola, según expuso, por importe de unos 750 euros al mes'.

En aquel momento la madre percibía unos 3000 euros mensuales por su trabajo como abogado por cuenta del Consorcio Hospitalario de Catalunya.

3º.-En el escrito alegatorio que ha dado inicio al presente proceso el Sr. Juan Enrique , de forma escueta refiere, para fundar su pretensión modificativa, que aquellos hechos han variado sustancialmente 'con motivo de la pérdida de empleo de mi patrocinado y del subsidio de desempleo, no percibiendo en la actualidad cantidad alguna'. El recurrente en su demanda omite cualquier información relativa a las circunstancias de su desempleo y en consecuencia tampoco la documenta. Esta omisión inicial fue posteriormente colmada en fase probatoria y consentida por la demandada. La admisión de la prueba en el acto de la vista se realizó de forma indebida pues se trataba de la prueba de hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda. Aun así la actividad probatoria desplegada por el Sr. Juan Enrique resulta claramente insuficiente para acreditar la alteración sustancial que afirma.

De lo actuado se desprende que, efectivamente, en noviembre de 2007 se operó la baja en la empresa Grupo Prasa por finalización del contrato de temporada. Sin embargo si atendemos al histórico del certificado de vida laboral resulta que el Sr. Juan Enrique únicamente ha cotizado en la Seguridad Social poco más de un año y medio lo que indica que siempre ha trabajado como empresario vinculado a negocios inmobiliarios y estudios de arquitectura como reconoce en el acto de la vista. De otra parte y pese a las certificaciones del SOC aportadas no acompaña ninguna oferta de trabajo o la aceptación de acción ocupacional alguna propuesta por la citada entidad durante todo el periodo de renovaciones en el SOC. Tampoco consta que haya solicitado y perciba subsidio de ayuda familiar lo que sería compatible con la situación de fragilidad económica que afirma. Correlativamente y derivado de la actividad probatoria desplegada de adverso resulta acreditado que en fecha 5 de octubre de 2007, constante el anterior procedimiento, el Sr. Juan Enrique y la Sra. Ariadna procedieron a la venta de la vivienda familiar percibiendo cada uno de ellos cerca de 100.000 euros. Y que al tiempo de iniciarse el proceso de modificación, junio de 2010, el Sr. Juan Enrique aparecía como administrador único en dos empresas TRUJAMAN SL y NOU SOSTRE SL, distintas a las mencionadas en la sentencia de divorcio, con fechas de alta el 2 de febrero de 2006 y el 13 de marzo de 2002 , respectivamente. Respecto a ambas mercantiles, vinculadas al negocio inmobiliario, el recurrente se ha limitado a indicar que son empresas que no están operativas, sin mayor precisión. No obstante ninguna documentación se ha acompañado que lo acredite o que pruebe su liquidación o que se hallan en concurso de acreedores. No hay prueba que combata la constancia documental expresada; no se ha desplegado tampoco actividad probatoria que permita tener por acreditado el cambio sustancial de circunstancias expuesto por el Sr. Juan Enrique . En el acto de la vista el Sr. Juan Enrique afirma y reitera estar desempleado desde el año 2007 cuando la demanda es de fines de 2010, asegura que las sociedades en las que participa están inactivas y niega haber colaborado con la empresa inmobiliaria de su hermano de forma remunerada. También declara que desde entonces le mantiene su actual mujer y le ayudan sus padres con los que come cada día, afirma conducir una moto de gran cilindrada de la que es titular su actual mujer y un vehículo BMW que cree tener embargado. Tales afirmaciones efectuadas en el acto de la vista están exentas de toda probanza. Asimismo admitió el impago de la pensión de alimentos desde hace años, la remisión de numerosos curriculums para obtener trabajo, sin resultado y pese a ello reconoció haber rechazado una oferta de empleo como bedel procedente de su esposa.

La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión contenida en la demanda incumbe al actor. Consecuentemente la falta de prueba a él deberá perjudicarle ( artículo 217 LEC ). En este caso la insuficiencia probatoria es notoria y de su propia declaración se desprende cierta opacidad en la situación económica del Sr. Juan Enrique que no puede perjudicar el interés de las hijas menores de edad.

TERCERO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso con imposición de costas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º LEC , sin que se aprecie temeridad en la formulación del recurso a los efectos de lo previsto en el artículo 394.2º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Enrique contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí en autos de Modificación de Medidas nº 766/2010 de que el presente rollo dimana y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con expresa imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.