Sentencia Civil Nº 796/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 941/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00796/2012

Rollo Apelación Civil nº: 941/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 1649/07 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la sociedad 'Murcia Club de Tenis' representada por el Procurador D. Miguel Tovar Gelabert y dirigida por el Letrado D. José Tovar Gelabert; y como partes co-demandadas y apelantes; la 'Constructora Guifersol' S.A., representada por el Procurador Sr. de Vicente y Villena y dirigida por el Letrado Sr. García Gómez; la mercantil 'Greenset Worldwide' S.L., representada por la Procuradora Sra. Rosagro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Pasquín Comalrena de Sobregrau; son también co-demandadas, no apelantes; la mercantil 'Balgorza SNA' S.L., representada por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y dirigida por el Letrado Sr. Iñiguez de Heredia Quintana; y D. Marco Antonio , representado por el Procurador Sr. Aledo Martínez, siendo dirigido por el Letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 2 de septiembre de 2010 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. MIGUEL TOVAR GELABERT, en nombre y representación de CLUB DE TENIS DE MURCIA, frente a GUIFERSOL S.A., representada por el Procurador D. ANTONIO DE VICENTE Y VILLENA, Arcadio , representado por el Procurador D. MANUEL SEVILLA NAVARRO, Marco Antonio representado por el Procurador D. FRANCISCO ALEDO MARTÍNEZ, BALGORZA SNA S.L., representada por el procurador D. INMACULADA DE ALBA Y VEGA Y GREENSET WORLWIDE S.L., representada por el Procurador CARMEN ROSAGRO SÁNCHEZ condeno a la demandada GUIFERSOL S.A. a que pague al actor 180.000 € (ciento ochenta mil euros), a Marco Antonio 40.000 € (cuarenta mil euros), y a GREENSET 30.000 euros (treinta mil euros), e intereses solicitados sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandadas, 'Guifersol' S.A. y 'Greenset Wordwide', que basaron en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a las demás partes que se opusieron al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 941/12, señalándose para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la entidad actora 'Club de Tenis de Murcia', contra los co-demandados, la mercantil 'Guifersol' S.A., el arquitecto superior D. Emiliano y el arquitecto técnico D. Arcadio , al amparo del contrato de ejecución de obra concertado entre las partes, tendente a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento por dichos demandados de las obligaciones asumidas en la realización de las obras de referencia que afectaban a determinadas instalaciones deportivas y sociales del club demandante.

La citada sentencia condena a la empresa constructora 'Guifersol' S.A., al pago a la actora de la cantidad de 180.000 €; también condena a la mercantil 'Greenset Worldwide', cuya intervención en la ' litis' fue provocada por la mencionada constructora, al pago de la cantidad de 30.000 € y al arquitecto superior Sr. Marco Antonio , a la cantidad de 40.000 €, absolviendo al arquitecto técnico D. Arcadio y a la mercantil 'Balgorza' S.L., llamada también al proceso a instancia de la constructora 'Guifersol' S.A.

La mercantil 'Guifersol' S.A., muestra su disconformidad con dicha sentencia alegando incongruencia de la misma con respecto al contenido del suplico de la demanda; la indebida condena de dicha constructora; error en la aplicación del artº. 17 de la LOE y no aplicación del artículo 11 de la LOE en relación con el artº. 17.8 de la misma; error en la determinación de la cuantía objeto de condena y disconformidad con la exclusión de 'Balgorza' S.L., del fallo de la sentencia. La mercantil 'Greenset Worldwide' S.L., fundamenta su recurso en la falta de acción de la actora contra dicha sociedad y en la inexistencia de responsabilidad en el ejercicio de su función.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a ninguna de las partes recurrentes en las diferentes pretensiones revocatorias que plantean, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

La recurrente 'Greenset Wordwide' S.L., muestra su disconformidad con el correspondiente pronunciamiento judicial condenatorio, por entender que no debe ser incluida en dicha condena, ya que siendo su intervención en el proceso provocada por otro co-demandado, no consta que se haya dado lugar a la sucesión procesal del artº. 18 de la LEC , ni tampoco la parte actora ha ampliado la demanda frente a dicha mercantil, ejercitando la oportuna pretensión de condena al respecto.

Sin embargo, entendemos que tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

La cuestión que plantea la parte recurrente ha sido objeto de distintas interpretaciones por las Audiencias Provinciales, en los términos que con acierto y corrección jurídica se exponen de manera detallada por la sentencia de instancia. La Sentencia de 18 de mayo de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid ya se pronunciaba en tal sentido afirmando que '... la regulación que sobre la intervención ofrece nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no deja de ser problemática, más aún en el caso de la intervención provocada, sometida a reserva legal pero de discutibles efectos'. También la Sentencia de 1 de octubre de 2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona se pronunciaba al respecto afirmando que '...la introducción en la LEC de 2000 y en su artículo 14 de la intervención provocada supone el reconocimiento de nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas, de distinto alcance incluso en cuanto al efecto de la imposición de las costas procesales'.

Este Tribunal, reiterando lo argumentado por el Juzgador ' a quo', se muestra en contra del criterio interpretativo que mantiene la parte recurrente, y entiende, por tanto, que ese tercero cuya intervención en la ' litis' viene provocada por otro co-demandado, al amparo de la Disposición Adicional 7ª de la L.O.E ., como aquí acontece, asume plenamente, una vez aceptada judicialmente su intervención, la condición de parte en el proceso con todas las consecuencias derivadas de dicha posición procesal, y ello aún cuando la parte actora no hubiese ampliado la demanda frente a dicho interviniente ejercitando la correspondiente pretensión condenatoria. La asunción por ese tercero de la condición de litigante conlleva a su vez que deba figurar posteriormente en la parte dispositiva de la sentencia, la cuál habrá de contener un pronunciamiento de condena o de absolución frente al mismo.

Y es que, como señalan las sentencias, entre otras, de las Audiencias Provinciales de Sevilla de 18 de enero de 2010 ; Barcelona de 14 de septiembre de 2010 ; Madrid de 18 de mayo de 2010 y Bilbao de 24 de junio de 2011 , el citado precepto se trata '...de una norma especial que tiene por finalidad evitar la necesidad de un proceso ulterior de repetición total o parcial por el demandado a otros agentes de la construcción que pudieran resultar responsables de los vicios constructores denunciados en el proceso de que se trata, carece además de lógica que en otro caso se pudiera ejecutar una sentencia que no contenga un pronunciamiento condenatorio. Y es además un criterio interpretativo que ha venido a ser confirmado con la introducción de un apartado 5º en el artº. 14 de la LEC , por la Ley 13/2009 en el que se establece que en caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quién solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artº. 394 de esta Ley , partiéndose así por tanto de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución'. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de 20 de diciembre de 2011 , manifestó, 'que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quién está al cuidado del litigo, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

En consecuencia y con ratificación de lo argumentado en la instancia, procede la desestimación de este motivo de recurso, y aún en mayor medida cuando en el momento procesal en que el Órgano Judicial de instancia aceptó la intervención de ese tercero, la citada mercantil llamada así a la ' litis' asumió tal posición procesal no discrepando de la misma.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el motivo de recurso alegado por la demandada la 'Constructora Guifersol' S.A., referido a la infracción del artº. 218 de la LEC , por incongruencia de la sentencia respecto del contenido del suplico de la demanda. Fundamenta la parte recurrente dicha pretensión en que en la demanda se solicitaba una cantidad concreta, 273.438,15 € para reponer las pistas polideportivas y tres pistas de tenis, mientras que la sentencia de instancia sustituye dicha petición por una solicitud de indemnización equivalente al coste de reparación de las pistas. Y ello en base a que 'Murcia Club de Tenis' había emprendido durante la tramitación del procedimiento, la realización de determinadas obras de reparación de los correspondientes defectos constructivos, pero llevando a cabo obras de naturaleza distinta a las inicialmente contratadas y ejecutadas.

Como decimos, tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Hemos manifestado en precedentes resoluciones judiciales, trayendo a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia (Sentencias 24 y 91/2010 ) que 'la incongruencia ha de ser entendida 'como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede extrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal', añadiendo más adelante que, para que sea 'constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artº. 24.1 de la CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero detalle contradictorio. La incongruencia extra petita, que sería la constituida en el recurso, supone que la sentencia conceda algo distinto de lo pedido, modificando sustancialmente el objeto procesal, sin que las partes hayan tenido ocasión de debatirlo y de probar sobre tales hechos, dando lugar a un fallo extraño a las pretensiones de las partes, o como dice la STS 24/2010 , FJ 3, 'la incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes'. Tal resolución quebranta el derecho a no sufrir indefensión, pues no se han respetado los principios de las partes a la disponibilidad del objeto del proceso, bilateralidad, contradicción y audiencia, impidiéndoles alegar y probar sobre la cuestión que se ha resuelto'.

Y es lo cierto, que en este caso no existe incongruencia ' extra petita', pues la sentencia, al concretar en su fallo las cantidades que cada uno de los agentes constructivos ha de abonar a la actora como consecuencia de sus respectivas responsabilidades en los distintos vicios ruinógenos existentes, se muestra acorde con lo pedido en la demanda y no concede por tanto algo distinto a lo solicitado.

No existe desajuste alguno entre el fallo judicial y el ' petitum' de la demanda ni modificación o alteración sustancial del objeto de la ' litis', máxime además cuando dicho fallo no ha generado indefensión a las partes, siendo dicha indefensión el presupuesto básico para el éxito de esa pretendida incongruencia.

Procede, en definitiva, la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.-También procede desestimar el siguiente motivo de apelación formulado por la 'Constructora Guifersol' S.A., referido a la infracción del artº. 17 de la LOE , por entender que dicha constructora no incurrió en responsabilidad alguna en la producción de los vicios ruinógenos detectados. Fundamenta dicho agente constructivo su exclusión de responsabilidad, en que la causa de las patologías constructivas responden a un error de diseño y que tal diseño es ajeno a sus competencias como empresa constructora, al tiempo que tampoco fue realizado por nadie contratado o dependiente profesionalmente de ella.

Este Tribunal, como decimos, no comparte tal pretensión.

La prueba pericial practicada en estos autos ha puesto de manifiesto que las patologías constructivas existentes responden efectivamente a error de diseño pero también a una deficiente ejecución de la obra.

Y es en este ámbito de ejecución de los trabajos, como con acierto se dice en la sentencia apelada, donde reside la responsabilidad de 'Guifersol' S.A. y más concretamente en la defectuosa impermeabilización del último forjado y en la ejecución de continuo del soporte asfáltico y resinas sobre el forjado. En el primer caso, respondería por actos propios y, en el segundo, por los de aquéllos con quien ella contrató, la mercantil 'Balgorza' S.L. en este caso, por lo que resultaría inoperante la pretendida aplicación de lo dispuesto en el artº. 17.8 de la LOE , referido al denominado acto de un tercero, máxime cuando ese tercero está vinculado contractualmente con 'Guifersol' S.A., a través de la correspondiente subcontrata. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 , para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que este último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 y 22 de julio de 2003 , entre otras muchas). Y en este caso consta acreditado que la mercantil constructora era la encargada del control de la ejecución de la obra, estando facultada por ello para su vigilancia y correcta realización de los trabajos.

Tampoco puede excluir la recurrente su responsabilidad en el hecho de que en la ejecución de la obra habría seguido lo dispuesto y ordenado por la dirección facultativa. Téngase en cuenta, como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1994 , 26 de febrero de 1995 y 3 de diciembre de 2008 , '... que el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se deben seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple o socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591; siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. En Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 ya se dijo que el constructor, por su carácter técnico, debió, o bien no realizar la obra sin un correcto terraplenado (en el caso de aquellos autos), o bien de asumir las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada'.

Téngase en cuenta que la constructora es la responsable frente al dueño de la obra de la correcta ejecución de toda ella conforme a los términos contratados.

En definitiva, por tanto, se impone la desestimación de este motivo de recurso ratificando, a su vez, la decisión judicial de concretar en 180.000 € la cuantificación de la condena de la constructora y por tanto la correspondiente asignación de cuotas de responsabilidad que contiene la sentencia apelada.

Y ello se afirma así, por cuanto, como antes hemos señalado, la existencia de error de diseño no es la única causa de los distintos vicios ruinógenos, ya que también es cierto que la deficiente ejecución de la obra, en los términos que constan en la sentencia de instancia, conforme a los informes periciales obrantes en autos, constituye, asimismo, una causa esencial determinante del daño producido, y que permite la fijación de las cuotas de responsabilidad y las cuantías que ahora se impugnan, sobre todo cuando además se valora en tal caso otros datos, clara y detalladamente descritos en el Fundamento de Derecho Décimo de la citada sentencia, tales, entre otros, como el valor que contractualmente se fijó para la pavimentación o el valor de reparación conforme al dictamen del arquitecto y precio de ejecución de las nuevas obras.

Procede su desestimación.

QUINTO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos también en relación con el motivo de recurso alegado por la mercantil 'Greenset Worldwide' referido a la pretendida inexistencia de responsabilidad con respecto a las distintas patologías constructivas existentes. Alega dicha sociedad, que en su condición de empresa especializada, transmitió oportunamente a la propiedad, dirección facultativa y a la constructora, las especificaciones técnicas que requería la superficie a aplicar, realizando también un seguimiento oportuno de la obra y comunicando las deficiencias que observaba al no cumplirse las citadas especificaciones técnicas que previamente había transmitido.

En este sentido hemos de tener en cuenta la condición técnica en la que la citada mercantil participa en las obras de referencia. Su intervención lo es como titular de una empresa especializada en ejecución de superficies para pistas de tenis, y por tal motivo asumía una posición prevalente en la obra a ejecutar, en razón a sus específicos conocimientos técnicos, que por tal razón le exigían, aún en mayor medida que a cualquier otra empresa contratista, un quehacer más exquisito en el cumplimiento de sus obligaciones, valorando al respecto las circunstancias específicas que concurrían en este caso y que determinaron su contratación como empresa especialista y en concreto el hecho de que la capa de resina se iba a extender sobre una superficie de unas características singulares al realizarse sobre forjados y no sobre suelo natural. Téngase en cuenta, como así se expone por la parte actora que 'Greenset' asumía en este proceso constructivo una posición de proyectista parcial, ya que sus cálculos y especificaciones técnicas con respecto a la forma de extender la resina, se incorporan al Proyecto.

Consta acreditado que el diseño que ofreció la recurrente no resultaba apto para un correcta aplicación de la resina en la forma en que fue instalada, pues la propia morfología del forjado sobre el que debía extenderse, requería una actuación más exigente y cuidadosa y un mayor control que no observó la citada mercantil. Su responsabilidad deriva, como dice la sentencia apelada, por la inadecuada y deficiente instalación del soporte ejecutado por la constructora y en la falta de comprobación y examen previo del mismo, sin que las alegaciones formuladas sobre la comunicación e información de las correspondientes especificaciones técnicas o de las deficiencias observadas en la ejecución, constituyan base suficiente para excluir su responsabilidad, pues no obstante ello, la mercantil recurrente consintió además dicha forma de ejecución de dichos trabajos, por lo que incurre sin duda responsabilidad, y aún en mayor medida, cuando por su condición de empresa especializada, venía obligada a un más elevado rigor y exquisitez profesional en su actuación como tal. Como dice el Tribunal Supremo de las Sentencias de 22 de septiembre de 1988 , 8 de febrero de 1994 y 15 de mayo de 1995 '...el hacer empresarial no se presenta automático, ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto'.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente motivo de apelación y en general la desestimación de los recursos formulados por las sociedades recurrentes.

SEXTO.-Dicha desestimación determina la imposición a las citadas partes apelantes de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. de Vicente y Villena en representación de la mercantil 'Constructora Guifersol' S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 1649/07 y DESESTIMANDO también el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Rosagro Sánchez en representación de la sociedad 'Greenset Worldwide' S.L. contra dicha sentencia, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a ambas partes recurrentes de las costas causadas en esta alzada, derivadas de la desestimación de sus respectivos recursos.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.