Sentencia Civil Nº 796/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 752/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 752/2014-R
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 MATARÓ
GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 70/2013
S E N T E N C I A Nº 796/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON JOAQUIN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia, número 70/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Mataró, a
instancia de D. Gabriel , representado por la procuradora Dª MARGARITA RIBAS IGLESIAS y dirigido por el
letrado D. JOSE CONESA , contra Dª Amanda , representada por el procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ
JURADO GONZALEZ y dirigido por la letrada Dª CRISTINA TORRES HUG.; los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 31 de marzo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida
intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña. Silvia Zaldúa Rodríguez-Gachs, en nombre de D. Gabriel dirigida contra DÑA. Amanda , ACUERDO COMO MEDIDAS DEFINITIVASdel cese de su relación de convivencia, las siguientes: 1.- La guarda del menor Moises se atribuye a la madre Dña. Amanda , manteniéndose la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas de D. Gabriel con su hijo Moises es el siguiente: a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas en el domicilio materno.

En caso de que el viernes o el lunes fuese festivo, o en caso de puente escolar, el fin de semana se extenderá los días que abarque el puente.

Mientras siga en vigor la prohibición de acercamiento impuesta al Sr. Gabriel , la devolución del menor se hará por medio de tercera persona o bien, por el propio Sr. Gabriel pero en otro lugar que las partes acuerden sin la intervención de la Sra. Amanda .

b) Vacaciones de Semana Santa : se establecen dos periodos, que en defecto de acuerdo, son: - 1º: desde la salida del colegio del último día de clase hasta el Miércoles Santo a las 20.00 h.

- 2º: desde el Miércoles Santo a las 20.00 h. hasta el Lunes de Pascua a las 20.00 horas.

En los años impares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo. En los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo.

c) Vacaciones de verano : se establecen seis periodos que, en defecto de acuerdo entre las partes, serán: - 1º: desde el último día de curso a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 20 h - 2º: desde el 30 de junio a las 20 h. hasta el 15 de julio a las 20 h.

- 3º: desde el 15 de julio a las 20 h. hasta el 31 de julio a las 20 h.

- 4º: desde el 31 de julio a las 20 h. hasta el 15 de agosto a las 20 h.

- 5º: desde el 15 de agosto a las 20 h. hasta el 31 de agosto a las 20 h.

- 6º: desde el 31 de agosto a las 20 h hasta el día anterior al comienzo del curso a las 20 horas.

En los años impares, corresponderán al padre los periodos 1º, 3º y 5º; a la madre los periodos 2º, 4º y 6º.

En los años pares, corresponderán al padre los periodos 2º, 4º y 6º y a la madre los periodos 1º, 3º y 5º.

d) Vacaciones de Navidad : se establecen dos periodos, que en defecto de acuerdo, son: - 1º: desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 20 h.

- 2º: desde el 31 de diciembre a las 20 h. hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.

En los años impares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo. En los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo.

Para todos los supuestos de vacaciones , irá a buscar al menor el progenitor al que le corresponda iniciar su periodo de vacaciones, debiendo ir a buscarlo al colegio o al domicilio del otro progenitor, según corresponda.

Mientras esté en vigor la orden de alejamiento impuesta al Sr. Gabriel , las entregas y devoluciones del menor en el domicilio materno o paterno se harán por una tercera persona de confianza.

Al reanudarse el régimen ordinario de fines de semana tras unas vacaciones, le corresponderá el primer fin de semana al progenitor que no haya tenido consigo al menor en el último periodo vacacional.

e) Durante el tiempo que el menor esté con un progenitor, el otro podrá llamarlo por teléfono y hablar con el niño cada día entre las 18.00 y las 21.00 horas sin conversación alguna entre los progenitores mientras esté en vigor la prohibición de comunicación.

3.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 de la urbanización ' DIRECCION000 ' de Dosrius, propiedad de los padres del Sr. Gabriel , se atribuye al demandante D. Gabriel .

4.- Se establece en concepto de alimentos para el hijo Moises la cantidad de 300 euros mensuales a cargo del padre. Dicha cantidad deberá abonarla el Sr. Gabriel dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por la madre y se actualizará cada primero de año según las variaciones que experimente anualmente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Quedan fuera de esta pensión las actividades extraescolares que realice el menor (que si son consensuadas por ambos progenitores se abonarán entre ambos por mitad) y los gastos extraordinarios del menor, que en todo caso serán sufragados por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de gastos extraordinarios todos aquellos gastos imprevistos, imprevisibles y que no tengan el carácter de periódicos, como por ejemplo, ortodoncias, empastes, gafas o asistencia sanitaria no cubierta por el seguro médico.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso contencioso sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Gabriel .

En la formulación de su recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida del hijo común de las partes, por parte de ambos progenitores, en la extensión indicada en el suplico del recurso; b) subsidiariamente, ante el supuesto de no concederse la guarda y custodia compartida, se determine en forma exclusiva en favor del progenitor, con la fijación de un régimen de visitas entre el menor y la progenitora no custodia y una pensión de alimentos a cargo de la misma, y; c) se establezca una pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor, en el caso de mantenerse la guarda y custodia en favor de la madre, de 200 euros mensuales.

La apelada Doña Amanda y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, con solicitud de plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO .- La cuestión sobre la guarda y custodia del hijo común de las partes, llamado Moises , nacido el NUM001 de 2010, ha de ser resuelta a tenor del contenido de los artículo 233-8 y siguientes del Libro II del Código Civil de Cataluña , vigente en el momento de la presentación de la demanda rectora de la relación jurídico-procesal.

En concreto el artículo 233-11 del Código Civil de Cataluña , determina los criterios para la adopción de la guarda y custodia compartida.

Se observa un primer obstáculo a su concesión, que no es otro que la distancia entre los domicilios del menor, que reside en Gavà junto con su madre, y el del progenitor que está ubicado en Dosrius, con una distancia de 152 Km. entre ambas sedes domiciliarias, que dificultaría seriamente la guarda y custodia compartida por el accionante.

Mayor entidad tiene otra de las causas o motivos que impiden el reconocimiento de la guarda y custodia, que es la contenida en el artículo 233-11-3 del Código Civil de Cataluña , desde el momento de la existencia de causa penal abierta contra el progenitor, que está acusado por un delito de violencia física habitual hacia su pareja, por cuatro delitos de maltrato a su pareja por agresión, por un delito continuado de amenazas a la pareja, por una falta continuada de injurias, o alternativamente por un delito de trato degradante. La causa por tales presuntas tipologías penales ha sido elevada al Juzgado de lo Penal 1 de Mataró, que ha incoado procedimiento abreviado, pendiente de juicio.

Si bien no concurre el supuesto primero del artículo 233-11.3 del Código Civil de Cataluña , que impide la atribución de la guarda y custodia compartida, por sentencia de violencia familiar o machista, de carácter firme, dado no haber todavía concluido las actuaciones criminales, sí que es de apreciar la existencia de indicios fundamentados de que los actos de violencia familiar o machista, hayan podido afectar directamente o indirectamente al menor, al ser cometidos los presuntos hechos delictivos en el domicilio habitual de las partes, escuchando los insultos y amenazas a la progenitora.

Tales circunstancias determinan que no proceda acceder a la guarda y custodia compartida, ni a la de caracter exclusivo en favor del progenitor, con la consecuencia de mantener tales funciones en favor de la madre del menor, tal como ha establecido acertadamente en la sentencia apelada, como forma de tutelar preferentemente los intereses del menor.



TERCERO .- La desestimación de la pretensión del cambio de la guarda y custodia, solicitada subsidiariamente en el recurso de apelación, para constituirse en favor del progenitor, determina que sea innecesario entrar en el examen de las pretensiones que dependían del éxito de la principal, por la que nada ha de considerarse en cuanto al régimen de visitas materno-filial, y en lo relativo a la pensión de alimentos a cargo de la progenitora.



CUARTO .- La pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, ha sido determinada en la sentencia de primera instancia en la suma de 300 euros mensuales.

El recurrente solicita su reducción hasta un montante de 200 euros mensuales, pretensión que ha de ser plenamente desatendida.

La capacidad económica del progenitor deriva de la obtención de ingresos causados por su actividad de vendedor ambulante y por su dedicación a impartir clases de artes marciales para niños y adultos. El total de sus ingresos asciende a unos 1.200 euros mensuales.

La progenitora percibe una nómina mensual de 1.118,59 euros, como funcionaria interina de Policía Local del Ayuntamiento de Castelldefels, y abona la renta del arrendamiento de la vivienda que ocupa con su hijo, en un importe de 600 euros mensuales.

Los gastos del menor ascienden a unos 780 euros mensuales, comprendiendo las necesidades contenidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña .

Las circunstancias fácticas descritas, emanadas de las pruebas practicadas, determinan tras la aplicación de los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña , entender aquilatada la suma de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo del progenitor no custodio, sin que apreciemos la procedencia de su disminución cuantitativa, pues supone menos del 30% de sus ingresos.

La forma de pago de la pensión y sus actualizaciones, así como la contribución a los gastos extraordinarios y extraescolares del menor, no han sido objeto de debate en la presente alzada procedimental, por lo que procede confirmar en tales aspectos la sentencia de la primera instancia.



QUINTO .- Las costas procesales causadas por el recurso de apelación son de imponer a la parte recurrente, a tenor del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394-1 y 398-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña SILVIA ZALDUA RODRIGUEZ-GASCHS en nombre y representación de D. Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Mataró, en fecha 31 de marzo de 2014 , en juicio declarativo verbal, número 70/2013, y en consecuencia se confirma la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.