Sentencia Civil Nº 796/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1564/2015 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0257941

Recurso de Apelación 1564/2015

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 5/2014

Apelante/Demandante:DOÑA Otilia

Procurador:Don Juan Luis Cárdenas Porras

Apelante/Demandado:DON Javier

Procuradora:Doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

________________ ______________ __/

En Madrid, a 11 de noviembre de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 5/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, entre partes:

De otra como apelante-demandante, Dª. Otilia , representada por el Procurador Dº. Juan Luis Cárdenas Porras.

De una como apelante-demandado, Dº. Javier , representado por la Procuradora Dª. Lucía Vázquez- Pimentel Sánchez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación de DÑA. Otilia contra D Javier , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por D Javier y DÑA. Otilia , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:

1-La guarda y custodia de los descendientes comunes, Luis Alberto Y Bernabe , se atribuye a DÑA. Otilia , quedando compartida la patria potestad.

2-Se atribuye a D. Javier régimen de visitas consistente:

Respecto del menor Luis Alberto : el padre deberá estar en compañía de sus hijo, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que el padre deberá reintegrarlo al centro escolar, así como un día intersemanal , en defecto de acuerdo entre los progenitores, el miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves que deberá reintegrarlo al centro escolar, así como las fiestas intersemanales alternas, la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa , eligiendo el padre los años pares y la madre los impares . Se requiere expresamente a la actora a fin de que se abstenga de proponer planes, cursos, actividades o viajes al menor, sin haberlo acordado previamente con el padre.

Respecto del menor Bernabe : Se establece como régimen transitorio que durante los primeros seis meses desde la notificación de esta sentencia el padre deberá estar en compañía del menor, todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas y los sábados desde las 11 de la mañana hasta las 20 horas. En las entregas y recogidas no podrá estar la madre. Se requiere expresamente a la madre a fin de que se abstenga de acudir al centro escolar los días de entrega del menor, así como que no esté presente en las entregas y recogidas.

Los progenitores y Bernabe se someterán a terapia familiar a fin de solventar el conflicto de lealtades de Bernabe en el CAI (CENTRO DE ATENCIÓN A LA INFANCIA) que corresponda, que deberá emitir informes trimestrales, para lo cual LÍBRENSE LOS OFICIOS CORRESPONDIENTES.

Se advierte a la actora que el incumplimiento del requerimiento efectuado podrá implicar el cambio de custodia de los menores.

Una vez transcurridos seis meses, el régimen de visitas de Bernabe , será el mismo que el de su hermano Luis Alberto .

3-Se fija la cantidad de 700 euros mensuales para cada menor en concepto de pensión alimenticia, así como la mitad de los gastos extraordinarios a cargo de D Javier , que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe la actora, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA o el que legalmente le sustituya.

4-Se atribuye el uso del domicilio familiar a los descendientes comunes y al progenitor con quien convivan, en este caso la madre, debiendo satisfacer los cónyuges por mitad la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar así como el IBI.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se prepara ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.

Comuníquese al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARÍA GRACIA PARERA DE CÁCERES juez JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N° TRES DE MADRID .DOY FE. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por las representaciones legales de ambos, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio recaída en la instancia a 11 de mayo de 2.015 , en lo que aquí interesa, mantiene el régimen de visitas paternofiliales ordinario o común en el foro establecido en el auto de medidas provisionales coetáneas de 22 de abril de 2.014, si bien respecto del menor de edad Bernabe , se acuerda progresión de 6 meses, con sumisión de los afectados al correspondiente CAI, trascurridos los cuales se reanudara con normalidad, rigiendo el ordinario respecto de ambos hijos; fija al tiempo pensiones de alimentos en importe de 700 € mensuales para cada descendiente, debiendo abonarse los gastos extraordinarios al 50 % por ambos progenitores; atribuye a los menores el uso del domicilio familiar, cosa común de los litigantes al 50 %, sin limitación temporal, y, finalmente, deniega a la ex esposa compensación prevista en el artículo 1.438 del Código Civil .

Interponen uno y otro litigante recurso de apelación frente a meritada resolución, interesando la representación procesal de la allí actora Dª. Otilia se declare que en la disentida no se deroga auto de 5 de diciembre de 2.014, dictado en expediente de jurisdicción voluntaria 2/2.014; se suspenda el sistema de comunicaciones paternofiliales hasta tanto no se normalice la relación paternofilial, y se acuerde la sumisión de los dos hijos y de ambos padres a terapia a llevar a cabo en la clínica Ruber, o subsidiariamente en el CAI; se eleve la aportación paterna a 1.400 € mensuales por hijo, que totalizarían 2.800 € al mes a cargo del no custodio, y se reconozca a la ex esposa compensación en importe de 100.000 €.

La de la contraparte postula de la Sala se limite el uso del domicilio familiar a los menores al tiempo de 3 años, procediéndose a la venta una vez transcurrido dicho término.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-La primera de las pretensiones de Dª. Otilia viene abocada al fracaso, sin que en la presente proceda pronunciamiento alguno en orden a patria potestad, en cuanto no ha sido la problemática que ahora se plantea objeto del proceso, ni lo puede constituir de recurso, siendo que se trae impropiamente a la alzada la cuestión con desconocimiento del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

TERCERO.-Al constituir motivo de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

1 La atribución de la custodia a un progenitor, y

2 El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.-Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso, es factible anticipar que el motivo de recurso referido a comunicaciones paternofiliales viene abocado al fracaso, procediendo la confirmación de la disentida en este aspecto, como absolutamente correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, careciendo esta Sala de razones objetivas, serias, de peso y fundadas para variar mínimamente el sistema de contactos, tal y como queda establecido en la disentida, dando prevalencia al criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado frente al interesado y subjetivo de la custodio.

Se ha emitido en el supuesto de autos a 14 de enero de 2.014, informe pericial psicológico por la Psicóloga integrante del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ratificado por su autora en el acto de la vista celebrado en las actuaciones a 7 de mayo de 2.015, el que obra a los folios 348 a 356 de autos.

De dicho dictamen y de la restante prueba practicada en las actuaciones, se desprende un comportamiento de la progenitora poco favorecedor de la relacion paternofilial, el que deberá corregir so pena de que en un futuro se adopten medidas más drásticas, y que ha dado lugar a que Bernabe , por carecer de permiso emocional de su madre, tal y como razona la Juez de origen, se niegue a relacionarse con el padre, para lo cual no existe otra razón que la dicha interferencia materna, en situación de normalidad de Dº. Luis Alberto , por más que sea conveniente que este mejore sus habilidades.

Ningún motivo se advierte para derivar a la clínica Ruber al grupo familiar, siendo en todo adecuado el recurso señalado en la sentencia apelada, cuyos profesionales con absoluta objetividad y asepsia avalan positivamente la restauración de la relación paternofilial dañada, finalidad específica para la que no viene previsto el tratamiento que el niño recibe en aquel centro.

Los argumentos de la madre no parecen objetivos, sino fruto de la postura de cierre que mantiene hacia el padre, que la determina a trasladar a los hijos los rencores y resentimientos que hacia aquel alberga, y que la induce a contaminar la relación paternofilial, sumiendo a los hijos en un claro conflicto de lealtades.

Consta en el dictamen psicológico emitido a instancia del órgano judicial que Bernabe llego a verbalizar que si la progenitora mostrara otra actitud a las visitas, no tendría inconveniente alguno a relacionarse con el padre, de donde la ansiedad y depresión que afecta a este niño, es atribuible en exclusiva al repetido comportamiento desajustado de la madre, que está impidiendo que el descendiente común reconozca a la figura paterna como de su absoluta confianza, y viva el entorno de este como propio, igual que vive y siente al de la madre.

En modo alguno desvirtúa la recurrente estas observaciones, lejos de ello, se refuerza la convicción de la Sala en tal sentido con la simple lectura del escrito de recurso.

Debe entender Dª. Otilia que su comportamiento para con los menores, cuando menos con Bernabe , al denegarle el permiso psicológico para relacionarse con normalidad con el padre, reforzando la negativa y el rechazo, y delegando en el niño, que carece de la suficiente madurez en este caso, la decisión de reanudar la comunicación con su progenitor, no deja de ser un maltrato hacia su hijo.

Dº. Javier presenta, igual que la progenitora, capacidad, competencia y aptitud idónea para el cuidado adecuado de los hijos, ha sido un padre presente e implicado, goza de recursos económicos e infraestructura, seguridad laboral y disponibilidad horaria, su perfil psicológico no suscita ninguna duda, y ha de procurarse que los hijos comunes superen la problemática que les afecta, y sean aislados del conflicto.

En estas circunstancias, no se desvirtúa en modo alguno el criterio de la Juez 'a quo', expuesto en razonamientos jurídicos impecables, modulados, cautelosos y a todas luces prudentes, los que la Sala comparte íntegramente, suscribe y hace propios por su claridad expositiva, resultando absolutamente correcta, lo que conduce a rechazar cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso, así como todas las pretensiones referidas a visitas, sin que se vea la conveniencia de suspender las comunicaciones, que bien al contrario, parece contraproducente, ni sea adecuado imponer restricciones y condicionamientos superiores a los impuestos.

Procede por todas las razones expuestas confirmar la sentencia de instancia en lo que se refiere al régimen de visitas, en condiciones de absoluta normalidad del padre, en el que no se detecta psicopatología, desajuste o indicador negativo serio, con desestimación del motivo de recurso, al ser contrario el Código Civil a limitaciones, las que en el artículo 94 solo se justifican por graves circunstancias que se dieren y lo aconsejaren, que no concurren en este caso, o por incumplimientos graves y reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que tampoco acontece, siendo conveniente para Luis Alberto y Bernabe un sistema de comunicaciones amplio y equitativo, en adecuados repartos de tiempo con cada uno de sus progenitores, a fin de permitirles el conocimiento de la figura del padre y la solidez del vínculo paterno, y el sistema establecido, desde lo general, en los términos establecidos responde a la finalidad apuntada de garantizar el resurgimiento del afecto y apego de estos niños a la figura de la que se ven privados en lo cotidiano por la ruptura de sus progenitores, sin que concurra razón objetiva, seria y de peso que nos mueva, reiteramos, más allá de exageraciones, a suspender, reducir o condicionar de otro modo los contactos.

QUINTO.-El motivo de recurso referido a la cuantía de las pensiones de alimentos ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, pues se considera más modulada la que establece la Juez de primer grado que la propuesta por la custodio, como más proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan, y por más que precisen de medicación uno y otro descendiente con motivo del Trastorno por Déficit de Atención que los dos presentan, no resultan más elevadas que las de cualquier menor de las mismas edades, debiendo ser entendidos los alimentos conforme definición que de los mismos nos ofrece el Código, así, en lo que afecta a la instrucción y educación, gasto más elevado en el que se suele incurrir para los hijos, se devenga en tan solo 10 meses al año, por más que hayamos de contar con los de matrícula anual, uniforme, libros y material escolar, salidas culturales o de ocio proyectadas por el colegio, actividades extraescolares que quieran en su día realizar al margen de las que ya practican, o clases de apoyo o refuerzo que precisen recibir, de no considerarse extraordinarios, etc.

En la formación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, al englobar gastos de alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, higiene, ocio, o los desembolsos derivados del alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como los diversos del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva los hijos, sino que en ellos participa también la progenitora.

Ha de tenerse en consideración que el uso de la vivienda familiar, cosa común de los litigantes, queda atribuido a Luis Alberto y a Bernabe en méritos al artículo 96 del Código Civil , de donde la económica no es la única contribución de este padre a los alimentos, existiendo esta otra forma de aportación.

Tenemos igualmente en consideración los médico-farmacéuticos, en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social de no constituir tampoco un extraordinario.

A todas las necesidades vistas responde un aporte paterno de 1.400 € mensuales, a razón de 700 € al mes por hijo, sin que justifique la madre perentorio para el digno sustento de cada uno de estos niños nada menos que 1.400 € mensuales, que prácticamente casi duplica el salario mínimo interprofesional vigente para su destino, en situación de crisis y recesión que atravesamos, a cada uno de los menores, siendo la cantidad postulada de 2.800 € al mes a todas luces inadecuada por exceso en las economías en las que nos estamos moviendo.

La capacidad económica del obligado no se evidencia incorrectamente evaluada por la Juez 'a quo', partiendo del hecho cierto de que el salario actual de Dº. Javier se cifra en 4.496Â?59 € mensuales netos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 280 a 284 de autos).

A mayor abundamiento, una superior capacidad de pago, hipotética o real, no da lugar sin más a elevar las pensiones de no exigirlo las necesidades, como es el caso, pues son estas el techo final de los alimentos, y aquí no son tan elevadas como se nos presentan, ni se gozaba por esta familia de más elevado nivel de vida.

Por su parte, la custodio también ha de contribuir a los alimentos de los comunes descendientes, sin limitarse a prestarles atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, colmando cuantas carencias considere al descubierto con la aportación del padre, si es que detecta alguna, lo cual le es factible, puesto que ella misma genera ingresos regulares, periódicos y estables que se pueden determinar para el ejercicio económico correspondiente al año 2.013 en 56.750Â? 44 € brutos (folio 28 de la pieza separada de medidas provisionales coetáneas), en el de 2.012 en 2.924Â?60 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (folios 80 y siguientes de autos), y en el de 2.014 en 3.180Â?13 € también netos al mes y con prorrata de pagas extraordinarias (folios 438 y siguientes del principal), de donde puede dar perfecto cumplimiento al deber proporcional que a ella misma viene impuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede la anunciada desestimación del motivo de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia también en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este necesariamente al afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con total objetividad e imparcialidad, solicita en su escrito de fecha 19 de octubre de 2.015, de oposición al recurso, se mantenga la aportación que se determina en la disentida, sin duda por entender que con 1.400 € mensuales totales quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Luis Alberto y Bernabe .

SEXTO.-Se ha de mantener igualmente la proporción en la que se han de sufragar los gastos extraordinarios que se generen en la vida de los menores, en atención a la excepcionalidad e imprevisibilidad con la que estos se producen y la capacidad económica, el caudal y medios con los que cada progenitor cuenta para abonarlos.

Por ello es lo procedente que dichos desembolsos extraordinarios se sufraguen al 50 % o por mitad entre uno y otro padre, punto en el que nos remitimos a cuanto se razono en el precedente fundamento jurídico, dándolo por reproducido en lo sustancial en evitación de reiteraciones innecesarias.

SÉPTIMO.-La postulada compensación prevenida en el artículo 1.438 del Código Civil no procede en el supuesto de autos, tal y como en esta materia reiteradamente se ha venido a pronunciar desde antiguo esta Audiencia, al menos a partir del año 1.998.

En este sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de fecha 12 de enero de 2001 o la de 1 de febrero de 2.006 , en las que señalamos:

'(...) resta ya analizar la solicitud formulada por la actora en esta alzada, habiéndose también interesado en la instancia, en relación al pago de la cuantía que se indica en la demanda, en concepto de compensación, por el trabajo dedicado a la casa, petición que se hace al amparo del artículo 1438 del Código Civil , y por cuanto que ha regido en el matrimonio el régimen de separación de bienes, según escritura otorgada con fecha de 11 de junio de 1993, y dispone dicho precepto: 'los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil .

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999 , y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destina a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada 'pensión compensatoria', que contempla el artículo 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1438, ambos del Código Civil .

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el matrimonio, es de carácter asistencia y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación

Por otra parte, no es posible su equiparación con el derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, aprobado pro Ley 9/1999, de 15 de julio, dicha normativa reconoce el derecho al cónyuge, que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, siendo así que ello ha generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los esposos, que implique un enriquecimiento injusto, siendo evidente que tal presupuesto material, en relación a la desigualdad patrimonial producida, no se contiene en el artículo 1438 del Código Civil .

Dicho lo anterior, y descendiendo ya de modo concreto al supuesto específico de autos, hemos de señalar, analizando la prueba que se ha practicado en autos, que del mismo modo que el reconocimiento de la pensión compensatoria exige la demostración del desequilibrio económico, tal exigencia permanece vigente cuando se solicita el derecho a la compensación, en los términos cuantitativos que se indican, siendo de reiterar el razonamiento legal antes expuesto, en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En ningún caso consta acreditado que la esposa se haya encargado de un modo directo, único y exclusivo, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales, pues al margen de las alegaciones que se contengan en el escrito de contestación a la demanda o en el de recurso, partiendo de la realidad laboral y personal de la esposa, quien prestó servicios por cuenta ajena constante el matrimonio, e incluso durante el mismo continuó con su formación profesional, en cuanto reconoce haber ganado la oposición de maestra en el año 1.991, no se niega el trabajo que la esposa haya podido desarrollar en el hogar, pero no se está en condiciones de afirmar que el marido igualmente no haya colaborado, personal y materialmente, en la medida de sus posibilidades y obligaciones laborales, como así ocurrió con la actora, mientras estuvo incorporado al mundo del trabajo, de tal manera que cabe afirmar que ambos esposos han contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y que mientras no se acredite lo contrario, lo han hecho proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos y sus correspondientes situaciones personales y posibilidades, no pudiéndose afirmar que haya concurrido una posición distinta tan esencial o significativa entre ambos que justifique la pertinencia del derecho señalado en el artículo 1.438 antes citado, o que motive, ni tan siquiera, una cuantificación de tal derecho inferior a la que señala la parte actora.

Debe tenerse presente que el artículo 1.438 que ahora se analiza fue introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981 , cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Código Civil , en cierto modo aplicables, por cuanto que los deberes de ayuda mutua se traduce en la colaboración y en la atención por parte de ambos cónyuges a las cargas familiares, afrontando cada cual distintos y diversos cometidos, sin que haya probado la esposa la exclusividad en el cumplimiento de todos ellos; de tal modo que, a falta de acto concreto o convenio entre los cónyuges, a propósito del cumplimiento de tal deber jurídico, y como quiera que no se ha probado la existencia de acuerdo expreso sobre el modo de hacer frente a esas cargas, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que el esposo ha contribuido a dichas cargas de igual manera que la recurrente, y por cuanto que la comunidad de vida que entraña el matrimonio tiene lugar en régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges, de tal manera que la desigualdad natural o material, según la posición de uno y otro en el ámbito matrimonial y en el círculo de las tareas y los trabajos en el hogar, en la esfera personal, familiar y laboral, y a fin de obtener el crédito o indemnización que establece el artículo 1438, exige una cumplida demostración, so pena, de conculcar el espíritu de dicho precepto, generando un enriquecimiento injusto.

A mayor abundamiento, cabría añadir, para concluir, que, en principio, el artículo 1438 resulta ser un precepto contradictorio e incongruente con la filosofía inspiradora de la reforma legislativa señalada, que sin duda tuvo en cuenta el mandato del artículo 14 de la Constitución Española , en relación al principio de igualdad entre los españoles, y si bien es cierto que tal precepto puede tener acomodo en legislaciones en las que todavía un cónyuge prevalece sobre el otro, no parece que tenga mucho sentido en nuestro actual ordenamiento jurídico'.

De conformidad con el criterio expuesto, la pretensión que se deduce por Dª. Otilia no puede prosperar, cuando su dedicación a los hijos comunes y al hogar, no se revela intensa, pues desempeño actividad retribuida constante la convivencia, las tareas del hogar se realizaron por empleada de servicio doméstico, para los menores se recurre a los servicios de comedor escolar, y el padre ha estado presente en la crianza de los menores, ejerciendo las funciones parentales, según resulta del dictamen pericial psicológico de 14 de enero de 2.015.

Por todo ello, no nos consta en el supuesto que enjuiciamos un trabajo para la casa en términos que pudieran hacer a la recurrente a la que nos venimos refiriendo acreedora de una compensación a su favor por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.438 del Código Civil .

OCTAVO.-Entrando en el examen de la problemática que plantea Dº. Javier en orden a la limitación temporal del uso atribuido a los menores de edad y a su progenitora como custodio del domicilio familiar, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación de su recurso, para limitar en el tiempo la asignación del repetido uso exclusivo y excluyente, al momento en el que Bernabe , menor de los comunes descendientes, alcance la mayoría de edad, punto cronológico en el que quedará extinguido automáticamente, sin necesidad de nueva declaración.

Dispone el artículo 96 del Código Civil :

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, no obstante, procede limitarla al momento en que por el más pequeño de ellos se alcance la mayoría de edad, en que quedara extinguida, como se ha dicho, la atribución exclusiva y excluyente, automáticamente y sin necesidad de nueva declaración.

Dicho uso ha de beneficiar a los niños, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza de la misma, privativa, ganancial, mixta, o cosa común, como es el caso, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, según el caso, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial.

En el presente caso, si bien constituye el de Luis Alberto y Bernabe el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, es ello en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la repetida atribución de uso de la vivienda familiar a favor de los niños y de su progenitora, en su condición de custodio, hasta el momento en el que por Bernabe , menor de ellos, se alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico, reiteramos que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Los hijos no ostentaran la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumplan los 18 años, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces los descendientes necesitaran de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, Bernarda , alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.'

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la anunciada estimación parcial del recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con dicha solución a la problemática existente, por más que no coincida el pronunciamiento con la solicitud del recurrente al que ahora nos referimos, vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los interés de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión del padre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así como otro aforismo más, 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Y ello sin perjuicio, claro está, de que, si llegado el día, por razón de la pérdida del uso tan repetido del domicilio familiar, la pension de alimentos fijada no amparara suficientemente los intereses de los comunes descendientes, pueda reajustarse la contribución paterna en vía de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

NOVENO.-Al haberse interpuesto recurso de apelación por ambos litigantes, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ella, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

DÉCIMO.-La parcial estimación del recurso de Dº. Javier , da lugar a la devolución del depósito por el constituido y la desestimación del de Dª. Otilia , determina la pérdida del consignado por esta, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Javier , y DESESTIMANDO el deducido por Dª. Otilia , ambos frente a la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.015, recaída en el proceso de divorcio seguido entre partes bajo el número 5/2.014 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: La atribución del uso del domicilio familiar exclusivo y excluyente en favor de Luis Alberto y Bernabe , y de su progenitora como custodio, quedara automáticamente extinguido, sin necesidad de nueva declaración, a la fecha en la que alcance por Bernabe la edad de 18 años.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dº. Javier y dese legal destino al consignado de adverso.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1564-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe