Sentencia CIVIL Nº 796/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 850/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00796/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0009984
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000850 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3
0000675 /2017
Recurrente: Belarmino
Procurador: ENCARNACION BERMEJO GARRES
Abogado: ANGELES LOPEZ CANOVAS
Recurrido: BANCO PASTOR SA
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 796
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre de dos mil dieciocho

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 675/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera
lnstancia nº 11 Bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Belarmino , representado
por la Procuradora Sra. Bermejo Garres y defendido por el Letrado Sr López Mengual, y como parte
demandada y ahora apelada, Banco Pastor SA, en rebeldía. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael
Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado citado dictó sentencia en estos autos con fecha 24 de enero de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Encarnación Bermejo Garres, actuando en nombre y representación de DON Belarmino , frente a la mercantil 'BANCO PASTOR, S.A.' en situación de rebeldía procesal y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) existente en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de marzo de 2006, que dice: 'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,750% nominal anual ni superior al 11,750% nominal anual', teniéndose por no puesto, con los efectos inherentes a la nulidad.

2. Declaro la NULIDAD la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario, la cual se tiene por no puesta.

3. Condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de MIL VEINTE EUROS CON UN CÉNTIMO (1.020,01 €) más los intereses legales desde el 13 de febrero de 2017 hasta su completo pago.

4. Debo de declarar y declaro nula la cláusula sexta que establece el interés de demora con eliminación de la cláusula.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando la estimación total de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que no formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 850/2018, señalándose para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Belarmino frente a BANCO PASTOR, S.A., en rebeldía en ambas instancias y declara la nulidad (a) de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) existente en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de marzo de 2006; (b) de la cláusula quinta, reguladora de los gastos, y condena a la demandada a abonar 1.020,01 € (frente a los 3.423,80€ inicialmente pedidos en la demanda, tras desistir de las sumas pagadas por IAJD), más los intereses legales desde el 13 de febrero de 2017 hasta su completo pago y (c) de la cláusula sexta que establece el interés de demora, sin imposición de costas 2. Disconforme con esta resolución, el actor apela por los siguientes extractados motivos: 1º) incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la nulidad, por abusiva, de la 'Cláusula financiera Tercera bis, 1, a)' interesada en la demanda y 2º) la procedencia de la condena a las costas 3. La demandada apelada permanece en rebeldía Segundo. - La incongruencia omisiva 1. Se denuncia que la sentencia no se pronuncia sobre la nulidad de la 'Cláusula financiera Tercera bis, 1, a)' trascrita en la demanda según la cual ' a) El diferencial se reducirá en 0,75 puntos porcentuales, si se producen conjuntamente las siguientes circunstancias: - Si todos los PRESTATARIOS mantienen domiciliada en Banco Pastor, S.A. su nómina, pensión o prestación por desempleo, en su caso, o canalizan en cualquiera de las cuentas abiertas en el BANCO a su nombre los ingresos procedentes de su actividad comercial, empresarial o profesional. El importe de los fondos procedes de cualquiera de los conceptos señalados anteriormente deberá ser, como mínimo, igual al que los titulares perciben en la actualidad, es decir, 1.650,00 euros de media mensual.

Si durante el periodo anterior a cada fecha de revisión del tipo de interés la media mensual de los citados fondos fuese inferior al importe señalado, los PRESTATARIOS podrán disfrutar igualmente de la bonificación siempre que justifiquen, a satisfacción del BANCO, dicha reducción de ingresos....' En cambio, sí se analiza y declara la nulidad de la cláusula suelo, a pesar de que dice el apelante que no fue pretendida, puesto que ya fue objeto de declaración de nulidad en un procedimiento anterior.

2. Aunque este defecto es evidente que concurre, al ser ciertos los hechos expuestos por la apelante, no puede ser apreciada dicha infracción procesal del art 218LEC por falta de petición de complementación de sentencia ex art 215LEC , según criterio reiterado de este Tribunal. Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017 , razonamos 'la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 ' Doctrina que se reitera, entre otras, por el TS en la sentencia de 1 de julio de 2016 Tercero. - Costas de la primera instancia 1.La sentencia no efectúa imposición de las costas de primera instancia, al entender parcial la estimación 2. Frente a ello el apelante considera que sí procede la imposición de las costas con una doble argumentación: a) de haberse pronunciado la sentencia sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate, y declarado la nulidad también de la cláusula financiera Tercera bis, 1. a), estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda y b), que es de aplicación el criterio de la STS 419/2017, de 4 de julio , sobre costas en casos de cláusulas suelo, al ser supuesto equiparable 3. El motivo tampoco puede prosperar En primer lugar, porque el primer argumento parte de una hipótesis - la estimación de esa pretensión - que no se ha producido por ausencia de denuncia en forma En segundo lugar, porque parece olvidar que expresamente reclama en su demanda 3.423,80 € y solo se estima procedente la suma de 1.020,01 €, por lo que, al no acreditarse pago alguno por intereses de demora, y, por ende, la transcendencia económica de la otra nulidad acordada, considerar parcial la estimación no es ningún error En tercer lugar, ya hemos desechado en precedentes ocasiones la traslación acrítica de la doctrina jurisprudencial citada a casos como el presente. Por todas, en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2018 dijimos ' es cierto que el TS en la sentencia citada efectúa una interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad.

Pero debe puntualizarse que el supuesto planteado no el mismo. Lo que se pedía era la no imposición de las costas de las instancias por presentar el caso serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo. Ello explica que la sentencia diga '... en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). ' Mientras allí era un litigio en el que el consumidor había vencido en su totalidad, esa hipótesis aquí no concurre. Tampoco la segunda justificación empleada por el Alto Tribunal, pues no se trata de una modificación de la jurisprudencia nacional debida a lo resuelto por el TJUE, por lo que el anclaje del principio de efectividad no se aprecia.' Cuarto. - Costas de la segunda instancia 1.La desestimación del recurso implica la imposición de costas de la alzada a la apelante ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado Belarmino contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2018 , y debemos confirmar la misma, con imposición de las costas de la apelación al recurrente Dese al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012