Sentencia CIVIL Nº 796/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 533/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 533/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.796/2019

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:D. José Enrique de Motta García España Magistrados/as:D. Carlos Esparza Olcina D. Javier Almonacid Lamelas

En Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de nº 327/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, entre partes, de una como parte demandante apelada, D/Dª. Carlota representado por el/la Procurador/a D/Dª. ISABEL FAUBEL VIDAGANY y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. CRISTINA SOLEDAD FAUBEL MARTINEZ-BAGUENA y de otra como parte demandada apelante, D/Dª. Cesar, representado por el/la Procuradora D/Dª. SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ANA MARIA MEJIAS GIMENEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Almonacid Lamelas.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, en fecha 3 de diciembre de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Carlota contra Dª. Cesar declarando el divorcio y disolución del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos inherentes a la misma, acordándoselas siguientes medidas:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio con todas las medidas dispuestas por la ley derivada de la declaración, acordando la disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Que se atribuya la guarda y custodia de los menores a la madre. Manteniendo el régimen de patria potestad compartida.

3.- Que se atribuya al padre el régimen de visitas consista en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:30 horas asícomo un día de visitas intersemanal, que comunicará el padre a la madre con 48 horas de antelación, y a falta de acuerdo, será el miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. El padre devolverá a las hijas en el domicilio familiar.

Los periodos vacacionales se repartirán por mitad, eligiendo, en caso de falta de acuerdo previo, la madre los años pares y el padre los años impares, debiendo avisar al otro progenitor de esta decisión con un mes de antelación al periodo vacacional por el que se opte. El periodo vacacional estival se dividir por quincenas. Las vacaciones de navidad se repartirán en dos periodos entre los días 22 a 30 de diciembre y entre el 31 de diciembre al 7 de enero. Los días de nochebuena y navidad deberán pasarlos cada día con un progenitor, alternando los días cada año. Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos de igual duración.

4.- Se acuerda en concepto de pensión de alimentos que el padre abonara mensualmente a la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, el importe de 200 euros mensuales por cada hija. Esta cantidad será actualizada conforme el IPC anual.

5.- Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre los cónyuges, en general aquellos gastos que tengan carácter excepcional, imprevisibles y estrictamente necesarios.

6.- que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda por tercero.

7.- Los progenitores deberán abonar por mitad el préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de noviembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de DIRECCION000 de el día 3 de diciembre de 2.018, que acordó el divorcio de los litigantes, asignó a la actora la guarda de las dos hijas menores, con un régimen de visitas paterno-filial, con la atribución del uso de la vivienda familiar, y estableció a cargo del demandado la obligación de pagar la suma de 200 euros al mes para cada una de las dos hijas, gastos extraordinarios y abono del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar por mitad.

Interesa al apelante en su recurso que la guarda y custodia se atribuya al padre, y para el caso de que no sea estimado lo anterior que se revoque la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas, puesto que la jornada laboral del padre termina a las 18 horas, y la distancia del trabajo al domicilio del menor para recogerlo es de 60 kilómetros, por lo que en este momento no son posibles las visitas intersemanales, que se establecen como obligatorias, y en cuanto a las de fin de semana por las mismas razones se solicita que comiencen los viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. Solicita también el reparto de cargas por los progenitores de las entregas y recogidas de menores de tal modo que la entrega se haga en el domicilio materno los viernes a las 20 horas, y la recogida en el domicilio paterno los domingos a las 20 horas. Finalmente solicita una reducción de la pensión de alimentos a 180 euros por cada hija, en atención a sus ingresos y cargas y gastos que tiene que soportar.

SEGUNDO.-Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y el artículo 92 del Código Civil , se tiene en cuenta que el dictamen pericial psicológico redactado por la perito psicóloga designada por el Juzgado, en sus conclusiones recomendó un régimen de guarda y custodia materna, con un régimen de visitas amplio respecto al padre. La razón de la no atribución de la guarda y custodia compartida es la distancia entre el domicilio de la madre ( DIRECCION001), y el del padre ( DIRECCION002), y la razón de la atribución de la custodia a la madre de acuerdo con el referido informe y lo declarado por la perito judicial en la vista es porque las menores están integradas en el centro escolar y con amigos en el domicilio materno, por lo que no sería beneficioso para las menores un cambio en el régimen de guarda. Además de ello el horario de trabajo de la madre se puede adaptar mejor a las necesidades de sus hijas. Todo ello sin perjuicio de reconocer que la relación de las hijas con su padre, la pareja de éste y el hijo menor de la misma, que conviven en el mismo domicilio, es buena. Las circunstancias a las que hace referencia el apelante, que se reflejan en el informe pericial, respecto a la necesidad de la madre de recibir unas orientaciones para que se trabaje en determinados aspectos de su personalidad para un adecuado ejercicio de una paternidad responsable, entendemos que no son de suficiente entidad como para no atribuir la guarda y custodia a la madre, y por ello el propio informe en sus conclusiones recomienda la guarda y custodia materna, sin perjuicio del régimen de visitas.

A la vista de estos elementos de juicio, debe mantenerse la custodia de la actora y el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, con la salvedad de la visita intersemanal, que en este momento debe eliminarse puesto que es inviable dada la distancia y el horario de trabajo del padre, y respecto a la visita de fin de semana por las mismas razones debe comprender desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. La entrega debe realizarse en el domicilio materno, y la recogida en el paterno, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial respectoa la reparto de cargas de entrega y recogidas entre los progenitores ( sentencias del tribunal supremo de 14 de mayo de 2014, o 19 de noviembre de 2014 entre otras).

TERCERO.-Respecto a la pensión alimenticia se pide una reducción de la misma a 180 euros, dada la capacidad económica del padre, y sus cargas y gastos (de alimentos y pagos de préstamos). Al respecto cabe decir que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 )relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el presente caso no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las circunstancias a las que hace referencia el artículo 93 del Código Civil, los ingresos del apelante derivados de los rendimientos por cuenta ajena, y de las rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen, así como las propiedades y vehículos de titularidad del apelante, de acuerdo con el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, así como las cargas y gastos relativos al pago del 50% del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, y demás gastos del apelante, y teniendo en cuenta que va a haber una distribución de las cargas respecto a la entrega y recogida de los hijos, y por tanto una reducción de los gastos del padre, estima la Sala adecuada la suma de 200 euros fijada en la sentencia de instancia

Por todo ello se estima parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO .-La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y que además se estima parcialmente el recuro, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el apelante contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de DIRECCION000 el día 3 de diciembre de 2.018.

Segundo.-Revocar la sentencia en el sentido de eliminar las visitas intersemanales a favor del padre, y establecer un régimen de visitas a favor de éste los fines de semana alternos del viernes a las 20 horas al domingo a las 20 horas, siendo la entrega en el domicilio materno y la recogida en el domicilio paterno. En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia.

Tercero.-No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.