Sentencia CIVIL Nº 796/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 224/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 224-CL193/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3986/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 796/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 3986/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
actora, Doña Elsa y Doña Encarna , representada por el Procurador Don Jesús Zaragoza Gomez de Ramón,
con la dirección del Letrado Don José Luis Benedicto Gil; y, de otro lado, por la parte actora, BANCO SABADELL
S.A., representada por el Procurador Don Jorge Manzanaro Salines, con la dirección del Letrado Don Manuel
Pomares Alfosea.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3986/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- DEBO DECLARAR LA FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA DE ESTE JUZGADO PARA CONOCER DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA POR LA PARTE ACTORA CONSISTENTE EN PETICION DE NULIDAD del auto de adjudicación de subasta de fecha 2 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Novelda en autos de ejecución hipotecaria n.º 756/2008 en relación con la finca n.º NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Monóvar, así como la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria antes citado.



SEGUNDO.- DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. JDÑA. Encarna Y DÑA.

Elsa contra la mercantil BANCO SABADELL SA, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la referida parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 224-CL193/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de julio, en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad por abusivas de diversas cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 28 de julio de 2005, con la consiguiente pretensión de condena a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación, y la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario seguido entre las mismas partes ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Novelda (756/2008) y del auto de adjudicación de subasta dictado en el mismo.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar acreditado que la finalidad del préstamo hipotecario era destinarlo a la actividad empresarial (negocio de hostelería) de la Sra. Elsa , por lo que no resulta aplicable la legislación protectora de consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas y faltas de transparencia.

Frente a ella se ha alzado la parte actora, que basa esencialmente su recurso en la consideración de consumidoras tanto de la Sra. Elsa como de su madre, cuestión que no fue discutida en la ejecución hipotecaria previa, centrando en esta alzada el objeto de su recurso a la pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas suelo, vencimiento anticipado y gastos (más restitución) y de aquel procedimiento ejecutivo.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El núcleo esencial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora gira en torno a la consideración o no como consumidoras de las demandantes al suscribir la operación de préstamo hipotecario objeto de demanda.

Pues bien, el análisis conforme a las reglas de la sana crítica del conjunto de la prueba practicada por las partes nos debe llevar a una conclusión distinta de la señalada por el juzgador a quo, debiendo acoger las alegaciones del recurso relativas a que la parte actora detenta la condición de consumidora. Y ello, de conformidad con la doctrina establecida por la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14): ' 21 Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22 El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23 A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' Como decíamos, no podemos compartir las conclusiones alcanzadas por el juzgador a quo pues el conjunto de la prueba practicada ha revelado, efectivamente, lo contrario: i) en primer término, no podemos pasar por alto que, efectivamente, en el procedimiento de ejecución hipotecaria previo, la entidad aquí demandada no discutió el carácter de consumidoras de las allí ejecutadas, resolviéndose el incidente de oposición a la ejecución mediante Auto en el que la juez de instancia recogía esta circunstancia en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución, 'sin que conste su destino o relación con una actividad profesional o mercantil, motivo por el cual procede la aplicación de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios'.

Ese Auto terminaba por estimar parcialmente la oposición a la ejecución, declarando la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora. Posteriormente, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial se pronunció, vía recurso de apelación, sobre la pretendida declaración de nulidad de otras cláusulas; y lo hizo en sentido desestimatorio, pero sin llegar a entrar en modo alguno en la cuestión relativa al carácter de consumidoras de las recurrentes, tampoco discutida en esa alzada por la entidad bancaria.

Así las cosas, se plantea en esta alzada la cuestión de si debe desplegar aquí - en este procedimiento declarativo - su eficacia jurídica la institución de la cosa juzgada material, y hemos de reconocer que, ciertamente, un pronunciamiento como el de primera instancia, declarando que las demandantes no revisten el carácter de consumidoras, entra en colisión o contradicción con lo resuelto en aquel procedimiento ejecutivo.

Entendemos que, cuanto menos, la eficacia positiva de la cosa juzgada material, en cuanto que lo resuelto en aquél se constituye como antecedente lógico del objeto del presente procedimiento ( art. 222.4 LEC), debe desplegar aquí sus efectos, vinculándonos en este punto.

ii) dicho lo cual y con independencia de ello, también hemos de admitir que el conjunto de la prueba practicada en el presente procedimiento nos plantea serias dudas sobre el carácter de no consumidora que se atribuye a la codemandante Sra. Elsa ; y ninguna sobre la Sra. Encarna , respecto de la que no existe elemento indiciario alguno que nos pueda llevar a esa conclusión, debiendo admitirse que no consta ningún dato de que su intervención en el contrato fuera con esa finalidad empresarial/profesional, de modo que habría que admitir, así sin más, su condición de consumidora.

Véase, además, que la Sra. Encarna suscribe el préstamo hipotecario como prestataria e hipotecante (obligada solidaria), no consta relación alguna de ella con la actividad de hostelería a la que se dedica su hija, y el préstamo se constituye sobre su vivienda habitual, cuyo usufructo le pertenece por título de herencia.

iii) y en cuanto a la Sra. Elsa , la documental aportada por la entidad demandada nos resulta insuficiente al fin pretendido. La escritura pública no aclara la finalidad del préstamo hipotecario; no se ha aportado la oferta vinculante ni el informe de propuesta; y el contrato de arrendamiento y las comunicaciones previas habidas entre las partes sirven para acreditar la actividad profesional de la demandante (negocios de hostelería). Sin embargo, no podemos obviar que sobre la misma finca objeto de hipoteca pesaban varias cargas hipotecarias previas, a favor de otra entidad (Caixabank) y de cuantía muy considerable; y que la propia empleada de la entidad que gestionó la concesión del préstamo le manifiesta o advierte a la interesada (doc. 4 contestación) que de la suma prestada sólo le quedaran disponibles 42.000.-€, siendo el resto (hasta 313.000.-€) destinados en su mayor parte a la cancelación de las cargas previas. Y ello sin que conste documentado, en modo alguno, el destino y/o finalidad de las operaciones en su día suscritas y de las que traerían causa tales cargas. De modo que la mayor parte del préstamo objeto del presente litigio se destinó a la cancelación de unas cargas cuyo origen (o finalidad) se desconoce.

Y ello nos debe llevar a traer a colación aquí la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la finalidad mixta de los préstamos hipotecarios, plasmada en su Sentencia de 5 de abril de 2017, y conforme a la cual, 'cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito, ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba' .

Por lo cual, en aplicación de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, y en atención a toda la valoración de la prueba que se ha puesto de manifiesto, hemos de concluir que las demandantes pueden invocar la protección específica del consumidor frente a cláusulas abusivas y frente a cláusulas con falta de transparencia, debiendo ser por todo ello estimado este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, el objeto del recurso de apelación se centra en las pretensiones declarativas de nulidad de las cláusulas suelo, vencimiento anticipado y gastos, así como del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Novelda.

Respecto a la pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas suelo y vencimiento anticipado, en este caso también debe entrar en juego - de modo mucho más claro si cabe - la eficacia de la cosa juzgada material, incluso en su vertiente negativa o excluyente, por cuanto que concurre una total identidad subjetiva y objetiva ( art. 222.1 LEC), ya que sobre tales cláusulas se resolvió de modo expreso en el anterior procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo desestimada dicha pretensión tanto en primera como en segunda instancia.

Ello nos veda todo pronunciamiento sobre este particular y, por supuesto, sobre la pretendida declaración de nulidad de todo lo atinente al procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Novelda, pues es ante este órgano jurisdiccional ante el que, en todo caso, habría que plantear y solventar estas solicitudes.



CUARTO.- En cambio, no se ve afectada por la fuerza de la cosa juzgada material la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que quedó fuera de todo pronunciamiento judicial en la ejecución hipotecaria por tratarse de una cláusula que no constituye el fundamento de la ejecución ni influye en la determinación de la cuantía por la que se despacha ( art. 695.1.4 LEC).

Así las cosas, hemos de acoger la pretensión de declaración de nulidad porque la cláusula controvertida atribuye de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

La STS de 23 de diciembre de 2015, aunque el objeto de la demanda era una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, mantenía este criterio: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' La reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera número 46/2019, de 23 de enero, mantiene idéntico criterio en el supuesto del ejercicio de una acción individual de nulidad de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' Así pues, las cláusulas que imponen todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararlas abusivas.

Y en relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya más que conocida STS número 46/19, de 23 de enero, estableció el criterio del reparto de los gastos de Notaría y Gestoría al 50%, siendo de la entidad la obligación de abonar el 100% de los gastos de Registro, mientras que el IAJD es de cargo del prestatario.

Dicho lo cual, el documento de provisión de fondos aportado con la demanda (doc. 5) es un documento emitido por la propia entidad (CAM, antecesora de la demandada) y no ha sido desvirtuado de contrario, por lo que hace prueba suficiente respecto a los gastos del préstamo hipotecario en concepto de notaría (620.-€), registro (230.-€) y gestoría (159.-€), que en la proporción indicada en el párrafo anterior se traducen en 61950.-€, que deberán ser abonados por la demandada a la parte actora, con más sus intereses legales desde la fecha de su cargo.

Respecto a los gastos de cancelación de hipoteca, con ese sólo documento (n.º 5 demanda) no podemos saber a qué concreta operación se refieren, por lo que no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre la procedencia o no de su restitución. Y los gastos de cancelación de préstamo personal CAM (al que también se refiere la empleada de la entidad en el doc. 4 contestación, 16.000.-€) resultan del todo improcedentes.

Por todo lo anterior, estimando en parte el recurso de apelación, procede acoger parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos y condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora la suma antedicha, con más sus intereses legales, rechazando el resto de pretensiones de esta parte.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte actora supone la estimación parcial de la demanda, por lo que procede acordar la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, conforme al art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, esa misma estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, según prevé el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Doña Elsa y Doña Encarna , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, dictar otra por la que, con estimación parcial de la demanda: 1) debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula quinta (gastos) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes en fecha de 28 de julio de 2005, que se tendrá por no puesta, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora la suma de 61950.-€, en concepto de gastos de formalización de dicha escritura, más intereses legales desde la fecha de su cargo; 2) debemos absolver y absolvemos a la parte demandada del resto de pedimentos formulados en su contra, sin condena en costas de la primera instancia a ninguna de las partes; 3) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada; 4) se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte actora para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

Carlos J. Guadalupe Forés, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.