Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.074.00.2-2019/0007332
Recurso de Apelación 351/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93
O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 83/2019
APELANTE/APELADO:Dña. Felicidad
PROCURADOR Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO
APELADO/APELANTE:D. Juan Enrique
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez.
SENTENCIA Nº 796/2021
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
En Madrid, a 29 de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Familia. Divorcio contencioso 83/2019 procedentes del Juzgado de Violencia Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos entre partes:
Como apelante/apelado Dña. Felicidad representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA CRISTINA BENITO CABEZUELO.
Como apelado/apelante D. Juan Enrique representado por la procuradora de los tribunales Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ.
Antecedentes
PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO. -Que en fecha 9 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Violencia Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Se estima parcialmente la demanda presentada a instancia de Dª Felicidad contra D. Juan Enrique, y en consecuencia declaro el divorcio de las partes con los efectos legales inherentes, acordándose las siguientes medidas personales y patrimoniales:
( La patria potestad será ejercida conjuntamente por los dos padres, si bien durante el resto del año 2020 y todo el 2021, será la madre quien decida las cuestiones médicas de los menores.
( La guarda y custodia, salvo que los progenitores acuerden otra cosa, será compartida por semanas alternas de lunes a lunes, debiendo el padre residir en la localidad de DIRECCION001. Mientras tanto, la guarda y custodia será materna y el padre tendrá un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, y un día entresemana con pernocta desde la salida del colegio, llevándoles al día siguiente por la mañana al colegio. Si el viernes El día del Pilar, el 12 de octubre, si hubiera el encuentro familiar materno, los menores estarán con la madre desde el 11 de octubre a la salida del colegio, y si no hubiera colegio desde las 11 h hasta el 13 de octubre que serán llevados al colegio por la madre y si no hubiera colegio y corresponde que estén con el padre, les llevará a las 11 h. Las entregas y recogidas de los menores serán en el colegio, y si no fuera lectivo, en el domicilio de los menores. En el caso de que corresponda al padre la visita de fin de semana y el viernes o el lunes sea no lectivo, la entrega y recogida de los menores se hará en el domicilio materno a la misma hora en que debiera hacerlo en el colegio, según sea viernes o lunes y le correspondiera recogerlos o reintegrarlos.
( Las vacaciones escolares de los menores se dividen por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo al padre elegir los años impares y la madre los pares.
( Durante las vacaciones de verano, ambos progenitores podrán disfrutar de la compañía de sus hijos por mitad, entendiéndose que dicho periodo se prolonga desde el último día lectivo hasta las 19:30 horas del día inmediatamente anterior al primer día lectivo de los menores al inicio del nuevo curso escolar. Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos diferenciados, estableciéndose los siguientes:
o Desde la salida del centro escolar el último día lectivo en junio, hasta el día 30 de junio
o La primera quincena de julio
o La segunda quincena de julio
o La primera quincena de agosto
o La segunda quincena de agosto.
o Desde el día 1 de septiembre hasta las 19:30 horas del día de antes del primer día lectivo.
( Los días de cumpleaños de ambos progenitores, los menores los pasarán con el progenitor que cumpla años. Lo mismo ocurrirá con la celebración de los días de la madre y del padre, en que los menores se encontrarán en compañía del progenitor que celebre su día festivo, independientemente de con quién les correspondiera estar ese día.
( El día del cumpleaños de los menores, permanecerán mediodía con cada uno de sus progenitores, correspondiendo la mañana a la madre en los años pares en caso de desacuerdo, y al padre los impares.
( Para el supuesto en que el padre no resida en la localidad de DIRECCION001, ha de abonar a la progenitora custodia en concepto de pensión de alimentos por los dos hijos el importe de 600 € los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente designada por aquella, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios de los menores. Se declaran como gastos extraordinarios los gastos oftalmológicos de la hija Rita y los gastos auditivos del hijo Desiderio, incluyendo dentro de éstos la prima del seguro.
( El uso del vehículo familiar se atribuye a la esposa, debiendo asumir ella los gastos derivados de su uso y disfrute y con respecto a la cuota de leasing se ha de estar a lo que figure en el contrato de leasing.
( En orden al abono de costas procesales, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad'
Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 21 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'SE ACLARA EL FALLO DE LA SENTENCIA de fecha 09/11/2020 en cuanto al régimen de visitas, que queda así redactado: 'la guarda y custodia, salvo que los progenitores acuerden otra cosa, será compartida por semanas alternas, debiendo el padre residir en la localidad de DIRECCION001: Mientras tanto, la guarda y custodia será materna y el padre tendrá un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y si no hubiera colegio, desde el viernes a las 11 horas hasta el lunes que deberá llevarles al colegio; si no hubiera colegio ese lunes, los llevará al domicilio de la madre a las 19 horas, y en las semanas que no le corresponda ese fin de semana estar con sus hijos, pasará un día de la semana a su elección, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los llevará al colegio'.
SE ACLARA EL FALLO DE LA SENTENCIA de fecha 09/11/20 en cuanto a la pensión compensatoria en el siguiente sentido: 'No procede acordar el pago de una pensión compensatoria a favor de la demandante'.
NO HA LUGAR a aclarar la Sentencia de fecha 09/11/2020, solicitada por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO, en cuanto a las peticiones segunda, tercera, cuarta, quinta y séptima de su escrito, relativas al régimen de vacaciones, días y festividades especiales, pensión de alimentos y pago de las deudas de la sociedad de gananciales.'
TERCERO. -Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Dña. Felicidad y de D. Juan Enrique que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección.
CUARTO. -Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de septiembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020 del Juzgado de 1ª Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, aclarada por Auto de 21 de Diciembre de 2020 que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª María Cristina Benito Cabezuelo en nombre y representación de Dª Felicidad frente a D. Juan Enrique representado por la Procuradora Dª María Jesús García Letrado, presentan recurso de apelación ambas representaciones procesales.
La representación procesal de Dª Felicidad cuestiona los pronunciamientos relativos a guarda y custodia compartida, régimen de visitas, modulación de la pensión de alimentos ya sea para el caso de desarrollarse una compartida o en su caso materna, además de la contribución al pago de los gastos extraordinarios; y por último denegación de la pensión compensatoria en su día interesada.
Considera así que existe infracción de normas y garantías procesales como son los Arts. 24CE y 209 y 218 LEC, por no expresar la sentencia los razonamientos fácticos y jurídicos de los pronunciamientos impugnados, y de los Arts. 316, 326, 348 y 376LEC al valorar los documentos presentados y el informe del Equipo Psicosocial ; y por último incongruencia omisiva con vulneración del Art. 774LEC al omitir el necesario pronunciamiento sobre la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos en el supuesto de ejercer ambos la guarda y custodia compartida, conculcando el favor filii.
Es también motivo del recurso el pretendido error en la valoración de la prueba con infracción de los Arts. 316, 326 y 348LEC respecto al pronunciamiento relativo al ejercicio de la guarda y custodia, por infringir el Art. 92.7CC al no haber recaído resolución definitiva en el procedimiento penal seguido contra D. Juan Enrique, contrariando el interés de los menores.
Tras exponer la fundamentación de la medida de guarda y custodia adoptada en Auto de medidas provisionales de 10 de Diciembre de 2019 y posterior resolución de 5 de Junio de 2020 que resolvió proceso de intervención judicial sobre el desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, así como la necesidad de auxilio judicial a fin de atender el pago de la pensión de alimentos como se evidencia en el Auto de fecha 12 de Febrero de 2020, rectificado parcialmente por Auto 30 de Abril de 2020 y posterior Auto de ampliación de la ejecución de 16 de Octubre de 2020, entiende que los numerosos conflictos que se producen en el ejercicio de la patria potestad y en el desarrollo del régimen de visitas y las conclusiones del informe pericial aconsejan en interés de los hijos comunes que la custodia sea materna, con un amplio régimen de estancias con el padre.
Y en relación al régimen de visitas considera al recurrente que a fin de reducir las discrepancias entre los progenitores, ha de concretarse su regulación en la forma en su día interesada, máxime cuando nada ha opuesto la contraparte.
Es también objeto del recurso el importe de la contribución a los alimentos de los menores.
Considera necesario la representación procesal de Dª Felicidad que ante las necesidades alimenticias de los hijos y las capacidades económicas de los progenitores, fijar en 550 € por cada uno de los hijos la pensión de alimentos de optar la presente resolución por una guarda y custodia materna, y de 300 € mensuales por cada uno de los hijos si se fija la guarda y custodia compartida, en ambos casos con una contribución del padre a los gastos extraordinarios del 80 %.
Por último teniendo por acreditada la dedicación de Dª Felicidad al cuidado de los hijos desde su nacimiento, insiste en que se establezca una pensión compensatoria en la cuantía de 800 € mensuales.
La representación procesal de D. Juan Enrique también formula recurso de apelación por errónea valoración de la prueba en relación al pronunciamiento que condiciona el ejercicio compartido de la custodia a que el padre fije su domicilio en la localidad de DIRECCION001, al considerar que el domicilio del padre y de sus familiares radica en DIRECCION000 y que en tal localidad han estado escolarizados los menores desde el inicio de su formación, por lo que no cabe entender justificado que el hecho de continuar el padre residiendo allí desestabilice a los hijos.
Reclama en el suplico pronunciamiento que determine que los menores iniciarán el curso escolar 2020/2021 en DIRECCION000, pudiendo los progenitores residir en la localidad que estime oportuna.
Cada representación procesal se opone al igual que el Ministerio Fiscal al recurso de la contraparte
SEGUNDO.-Ha de comenzar el análisis de los motivos de apelación por aquellos fundados en razones procesales, como son la pretendida infracción de los Arts. 24CE y 209 y 218 LEC, por falta de motivación de los pronunciamientos cuestionados al no expresar la sentencia los razonamientos fácticos y jurídicos que los fundamentan, así como del Art. 774LEC por incongruencia omisiva al obviarse el necesario pronunciamiento sobre la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos en el supuesto de ejercer ambos la guarda y custodia compartida, conculcando el favor filii, dado que la referencia a los Arts. 316, 326, 348 y 376LEC lo que pretende es denunciar un posible error en la valoración de la prueba documental y pericial practicada cuyo examen corresponde a posterior fundamento de derecho.
En relación a la falta de motivación denunciada, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, que ' una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civilrespecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )'.
...Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39CE , y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : 'el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39CEy que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos'.'
Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º.II LEC.
Aplicando lo expuesto al caso de autos, del examen de la Sentencia no cabe apreciar el vicio denunciado pues en ella se explican las razones que conducen a los pronunciamientos cuestionados, sin perjuicio de las discrepancias que sobre ellos ya evidencia la ahora recurrente.
Y sobre la incongruencia omisiva respecto a la articulación de la contribución a los alimentos para el caso de llevarse a efecto la custodia compartida, ha de tenerse presente que la congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en el art. 218.1LECconforme al cual ' Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'.
Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.
Así la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 91/2010 señala que la incongruencia ha de ser entendida ' como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal'.
La inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a la partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.
No obstante, la Sentencia n.º 5/01, de 15 de enero del Tribunal Constitucional mantiene que en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex oficcio sin que por ello se incurra en incongruencia, posibilidad que no puede extenderse de forma indiscriminada al ámbito del recurso de apelación, pues indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre que ' la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum ) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998 , de 13 de enero ). '(Sentencia 707/2016, de 25 de noviembre )'.
Resulta por ello que con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas otras que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003 ). 'Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 369/2005 , 25 de noviembre de 2010 , RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4LEC.' [Fundamento de Derecho Tercero. SENTENCIA 30 de marzo de 2011 (RCEIP 1845/2007 ), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos]'.
Y como dice la Sentencia nº 754/2014 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 2014 ' la congruencia de la sentencia viene marcada por lo solicitado (petitum), que debe especificarse con claridad en el suplico de la demanda, y la causa petendi, los hechos y las razones por las que se pide. ...
Pues bien en el caso presente tras examen de las pretensiones de los litigantes como resultan de los escritos de demanda y contestación, así como las manifestaciones vertidas en el acto del juicio al momento inicial de fijación de hechos y al concluir, no se aprecia que reclamara la ahora apelante distinta contribución a los alimentos de los hijos comunes caso de fijarse una custodia compartida.
Como indica la Sentencia nº 304/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2012 (Roj: STS 3059/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3059) '...el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el Art. 91CCla tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el Art. 752.2y 3 LECestablece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia.
En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 '
Se han valorado en la instancia las capacidades económicas de los litigantes en términos que más adelante se examinarán, lo que impide considerar que exista vicio de incongruencia alguno.
TERCERO.-Sobre la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .
Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.
En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.
Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.
CUARTO.-En el caso presente se cuestiona el régimen de custodia fijado en Sentencia de Divorcio que consideró adecuado un sistema de custodia compartida de los hijos menores, nacidos los días NUM000 de 2014 y NUM001 de 2016 condicionado a que el padre resida en la localidad de DIRECCION001.
Resuelve así la discrepancias que existía entre los litigantes que reclamaban en la instancia que la guarda y custodia fuera ya materna o paterna , y en el caso de D. Juan Enrique subsidiariamente compartida.
La Sentencia objeto de recurso, con remisión al contenido de los Arts.92 y 94CC y jurisprudencia interpretativa, analiza el estado del proceso penal seguido por un pretendido delito de violencia de género y valora que la custodia compartida favorece a los menores, en los siguientes términos:
'En el acto de la vista no se ha probado que los menores se encuentren a disgusto con alguno de los dos progenitores o que tengan problemas con alguno de ellos; todo lo contrario; es más, se trata de una cuestión que ni siquiera ha sido puesta en duda por ninguno de los progenitores; ambas partes han venido a reconocer que los niños se encuentran bien con ambos padres; es más, en el informe psicosocial obrante en autos y ratificado en juicio, se describe que 'durante la interacción de los menores con cada uno de sus progenitores se observa una relación afectiva con ambos tanto por parte de Desiderio como de Rita...' y más adelante se describe que 'los menores no muestran dificultades en la separación de uno y otro progenitor...'.
En segundo lugar, no solo los hijos se encuentran a gusto con cada uno de sus padres, sino que ambos progenitores poseen la capacidad y habilidades necesarias para desempeñar sus funciones parentales con normalidad.
En este sentido, el reseñado informe psicosocial judicial, si bien recomienda la custodia materna, sin embargo se hace constar en cuanto a las pruebas psicológicas de cada uno de los progenitores lo siguiente: 'respecto a la capacidad para proporcionar atención y cuidado a los menores, valorada a través de CUIDA, decir que obtiene puntuaciones medias en los tres factores de segundo orden (Cuidado responsable, Cuidado afectivo y Sensibilidad hacia los demás), así como en el factor adicional Agresividad'. También se hace alusión en el informe a que el Centro escolar les refiere que ambos progenitores están implicados en las cuestiones educativas de los hijos.
Por tanto, el informe del equipo psicosocial viene a describir, o al menos no descarta, que ambos progenitores son aptos o tienen capacidad para desempeñar la guarda y custodia de los hijos.
Otro dato a tener en cuenta es que el padre, de hecho, ya tiene una custodia compartida con un hijo de otra pareja, demostrando así su capacidad para el cuidado de sus hijos, hijo además, que según manifestaron las partes en el acto de la vista, se lleva muy bien con Desiderio y Rita.
En definitiva, si los menores se encuentran felices con cada uno de sus padres, si ambos tienen capacidad y habilidades suficientes como para poder asumir el cuidado de sus hijos, no se entendería que no se acordara una custodia compartida, que debe ser además la regla general, tal y como se acaba de exponer.
Es cierto que entre los progenitores, parece ser, que existe un alto grado de conflictividad. De hecho, creemos que el informe psicosocial se decanta por la custodia materna por la alta conflictividad de la pareja, si bien, en este punto no es muy claro al respecto al no hacer constar los motivos por los que recomiendan la custodia materna, pese a que anteriormente han descrito que los niños se encuentran bien con ambos padres, y que éstos tienen capacidad para cumplir con sus obligaciones paternofiliales.
El hecho de que la madre haya sido durante el matrimonio la que se dedicaba más tiempo al cuidado de los hijos, ello no impide otorgar la custodia compartida, si los hijos, como ocurre en este caso, tienen el mismo apego a su padre y más, teniendo en cuenta que ese mayor cuidado ha sido por acuerdo de ambas partes y por la disponibilidad de cada uno de ellos atendiendo a sus jornadas laborales.
No obstante la conflictividad entre los padres alegada en el juicio, se acuerda la custodia compartida, en primer lugar, porque siempre que hay una separación o divorcio, existe un periodo de alta conflictividad entre la pareja propia de toda crisis matrimonial que desaparece con el tiempo, cuando las partes ya han asumido o alcanzado una cierta estabilidad en su crisis matrimonial, y no por el hecho de que exista debe conllevar el descartar automáticamente una custodia compartida; hay que analizar las circunstancias y causas y grado de esa conflictividad para determinar si la misma afecta al estado emocional de los menores.
En segundo lugar, esa alta conflictividad, en este caso, no se traduce en una falta de respeto mutuo entre la pareja -aspecto éste que sí podría ser determinante para negar una custodia compartida-, sino en la falta de acuerdo entre ellos para adoptar decisiones referentes a la vida de los menores, tal y como se refleja en los mensajes de 'WhatsApp' obrantes en autos y aportados por ambas partes. Es más, analizando el contenido de los mismos, no se observa una comunicación 'nula' entre los progenitores, tal y como se hizo entrever en el acto del juicio, sino todo lo contrario, y ello lo demuestra la cantidad ingente de mensajes que han aportado los Letrados de ambas partes; cuestión distinta es que no se pongan de acuerdo sobre cuestiones que afectan al día a día de los menores, cosa totalmente distinta a la afirmación de que no hay comunicación entre ellos, y lo que es más importante, en el contenido de las conversaciones contenidas en los WhatsApp no se aprecian faltas de respeto entre ellos y es más, se constata un tono de cordialidad véase, por ejemplo, en el bloque del documento nº 9 aportado por la demandante, los folios 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, etc; es decir, en todos ellos se refleja absoluta normalidad en las conversaciones entre ellos o incluso, me atrevo a decir, cierta complicidad en muchos de ellos. También hay que tener en cuenta que esas comunicaciones entre los padres se producían estando abierto un proceso penal por violencia de género que, actualmente en dos instancias se ha dictado sentencia absolutoria, por lo que es razonable pensar, que tras el cierre del proceso penal, esa conflictividad sea menor.
Por todo lo expuesto, se acuerda la custodia compartida.
La cuestión siguiente a resolver es la modalidad de custodia compartida, dado que actualmente los menores viven en DIRECCION001 con su madre y el padre reside en DIRECCION000. Lo primero que hay que tener claro es que en estas situaciones prevalece el interés de los menores y no el de sus progenitores, y por tanto, dado que los menores actualmente se encuentran acudiendo a un colegio en DIRECCION001, para evitar cambiarles de Centro puesto que ello implica para ellos una gran desestabilización, seguirán acudiendo a ese colegio y así mismo, en los periodos que corresponde al padre estar con los menores, para evitar que aquellos sean los que se trasladen continuamente, será el padre quien ha de irse a vivir a dicha localidad. En tanto en cuanto no resida en dicha localidad, la guarda y custodia será materna con un régimen de visitas bastante amplio para el padre, consistente así en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y si no hubiera colegio, desde el viernes a las 11 horas hasta el lunes que deberá llevarles al colegio; si no hubiera colegio ese lunes, los llevará al domicilio de la madre a las 19 horas, y en las semanas que no le corresponda ese fin de semana estar con sus hijos, pasará un día de la semana, a su elección, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los llevará al colegio. No procede la solicitud de la demandante de dos días entresemana sin pernocta, dado que es más estable para los menores el que duerman en DIRECCION000 con el padre un día entresemana, a que tengan que trasladarse dos días diferentes entresemana a DIRECCION000, y considerando además, que en esas horas que el padre está con sus hijos, no tendría un domicilio donde pasar la estancia con ellos, obstaculizando así la realización de los deberes. Los días entresemana no podrán coincidir con las actividades extraescolares de los hijos. La custodia compartida será por semanas alternas de lunes a lunes, siempre que el padre se vaya a vivir a la localidad de DIRECCION001 y mientras tanto, será la custodia materna con el régimen de visitas amplio ya expuesto.
Las vacaciones escolares de los menores se dividen por mitad entre ambos progenitores al existir acuerdo entre las partes en este punto, y sobre los periodos de disfrute, el padre elige los años impares y la madre los pares. El día del Pilar, el 12 de octubre, dada la reunión habitual de la familia materna, los menores estarán con la madre desde el 11 de octubre a la salida del colegio, y si no hubiera colegio desde las 11 h hasta el 13 de octubre que serán llevados al colegio por la madre y si no hubiera colegio y corresponde que estén con el padre, les llevará a las 11 h.
Este régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas se acuerda, salvo que los progenitores lleguen a otro acuerdo.'
Analizábamos en nuestra Sentencia nº 357/2020 de fecha 8 de Mayo de 2020, al resolver el Recurso de Apelación nº 1334 /2019 la incidencia de los episodios de violencia especialmente cuando es de género en los siguientes términos:
' Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 2015 lo siguiente: 'Sobre el particular, el art. 94 del C. Civilpermite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero de 2011 mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la situación de violencia concurrente deducible de una orden de protección. Igualmente en sentencia de 13 de febrero de 2015, rec. 2339 de 2013 , en supuesto de muerte del padre a manos de la madre, se fijó por esta Sala la custodia a favor de la tía paterna en lugar de los abuelos maternos, en interés del menor, evitando cualquier factor de riesgo. A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.(...). Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes'.
Y la Sentencia 251/2016 de 13 de abril del Tribunal Supremo señalaba que incluso un régimen de guarda y custodia compartida no puede concederse cuando existe una denuncia por malos tratos del padre demandante, si bien en el caso que resolvía estimó que el sobreseimiento tanto de la denuncia de malos tratos cuanto de abusos suponía que no existía el óbice que había dado lugar a que no se concediera'.
La Sentencia del Alto Tribunal de 25 de Mayo de 2016 incide sobre la cuestión especifica de violencia de género y custodia compartida en los siguientes términos: ' Esta Sala debe recordar, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que: 'El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. 'Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'. Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015 , hemos declarado que: 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor....'.En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que 'pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida '.Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida , pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente'.
Otras sentencias del TS así la de 04 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 188/2016 - ECLI:ES:TS :2016:188 ) Los hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familia tienen una 'evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia , del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada'
O la STS de 17 de enero de 2017 ( ROJ: STS 161/2017 - ECLI:ES:TS:2017:161): 'la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida , dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia'
La perito al describir la historia de la pareja la define como de discusiones frecuentes, queja de la recurrida de que el actor la controlaba e insultaba mucho, lo que el Sr. Eduardo achaca a su inmadurez, a los dos meses del embarazo se le fija a éste una orden de alejamiento durante 6 meses. Llama la atención la perito, sobre el hecho de que teniendo el padre un discurso coherente y organizado, este no lo es al llegar al historial de denuncias. Le imputa tendencia a actuar de forma impulsiva, con dificultad para controlar sus impulsos, poco previsor y que no piensa sus respuestas, baja tolerancia a la frustración y dificultad para resolver sus problemas son rasgos de carácter que describe la perito y que aunque la misma no los vincule con sus condenas, son coherentes con su historial por delitos violentos, en especial cuando dice que al no recibir lo que espera de las personas con las que mantiene una relación afectiva su reacción es irritable e impulsiva. Reconoció la psicóloga en juicio desconocer detalles de los delitos por los que Eduardo ha sido condenado sin que este le diese explicaciones sino que al ser preguntado minimizaba la cuestión.
Quiere decirse, que aunque el recurrente no esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual de su ex compañera en este momento, y hayan transcurrido más de dos años desde su ultima condena, no nos parece irrelevante que exista una condena por malos tratos y otra por lesiones, además de un quebrantamiento. Siendo un derecho del menor el desarrollarse en un ámbito en el que la resolución de los conflictos no venga de la mano del uso de la fuerza, se ha de preservar a los niños de ambiente en los que se puede desarrollar una situación semejante, y en este caso esa hipótesis no es descartable de forma absoluta a tenor de las anteriores condenas del apelado, no tan lejanas en el tiempo.'
Teniendo además presente, con la Sentencia n.º 251/2016 de la Sala 1ª de 13 de abril , que la absolucióndel delito de maltrato habitual y amenazas por los que se denunció al padre 'constituye un cambio significativo de la circunstancias' a los fines de valorar la oportunidad del sistema de custodia compartida, hemos también hacer mención a posterior Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 175/2021 de 29 de marzo de 2021 ( Roj: STS 1226/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1226)que aborda la cuestión en los siguientes términos :
'TERCERO.- Estimación del recurso
1.- Breve recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores
El art. 92.7 del CCestablece que 'no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.
El art. 233.11.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, establece que:
'En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas'.
El art. 3.8 de la ley 3/2011, de 17 de marzo , sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra, norma que:
'No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género. Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal. La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos'.
Por su parte, el art. 80.6 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de 'Código del Derecho Foral de Aragón', el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, dispone por su parte que:
'No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género'.
En similar sentido el art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores norma, por su parte, que:
'No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal'.
2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida
Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:
A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.
B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).
C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).
D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).
E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida'.
F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).
En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .
'En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio '.
En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril .
3.- La valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso
En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente.
Es, por ello, que las circunstancias expuestas y el mal pronóstico de coparenting , es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodia compartida, determina que no se considere procedente el fijado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.
Como hemos señalado en la sentencia 51/2016, de 11 de febrero :
'[...] la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.
En la sentencia 350/2016, de 26 de mayo , en un caso de violencia doméstica, hemos señalado:
'Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente'.
Y en la sentencia 23/2017, de 17 de enero , sostuvimos que:
'A la vista de esta doctrina, debemos declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el recurso de casación'.
Por todo ello, en la tesitura expuesta, no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre.
Por consiguiente, procede asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada por el juzgado, debiéndose ajustar el fallo al pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, en tanto en cuanto establece la pena de alejamiento, lo que se llevará a efectos en ejecución de sentencia.'
Pues bien en el caso presente consta acreditada Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 de 29 de enero de 2020 y posterior Sentencia de la Sección 27ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 16 de julio de 2020 que absolvieron a D. Juan Enrique del delito de malos tratos en el ámbito familiar, que se le imputaba, con condena en costas a la ahora apelante por advertir manifiesta temeridad en el ejercicio de la acción penal .
Tal motivación reforzada por la forma en la que viene a formular recurso de casación frente a las resoluciones ahora citadas, desvirtúa el argumento de la ahora apelante.
Es además relevante para la desestimación del motivo la doctrina expuesta en la Sentencia nº 194/2018 del Alto Tribunal de 6 de abril de 2018 cuando dice que ' tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero ).
Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés de los menores, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel.
Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos.
Conviene destacar que el equipo psicosocial ha llevado a cabo una entrevista individual semiestructurada con los menores.
Lo anterior se compadece con lo que afirmábamos en la sentencia 18/2018 de 15 de enero , pues por la edad de los menores no es aconsejable la exploración judicial de ellos, pero si estar a la llevada a cabo por un experto, que es el caso ( STC 163/2009, de 29 de junio ).
Por todo ello la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de las pruebas practicadas, la conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda y custodia compartida.'.
No existe en el caso de autos elemento de prueba alguno que conduzca a conclusión distinta a la de la Juzgadora de instancia, pues ante la positiva relación de los menores con ambos progenitores y el cambio de domicilio del padre no hay motivo alguno que desaconseje la custodia compartida.
Y dado que ya medió pronunciamiento judicial que resolvió la controversia que ahora plantea en su recurso la representación procesal de D. Juan Enrique se impone la desestimación de las pretensiones, máxime cuando el apelante mantiene en su escrito de recurso que ya cuenta con un domicilio independiente en la localidad de DIRECCION001.
No puede obviarse que la edad de los menores aconseja acudir a soluciones estables .
Del mismo modo se rechaza el motivo que pretende determinadas precisiones en relación al régimen de visitas, dada la doctrina que exponíamos en nuestra Sentencia nº 617/2021 de fecha 22 de Junio de 2021 al resolver el Recurso de apelación nº 1215/2020, ante la modulación que consta en el fallo de la recurrida.
QUINTO.-Y en relación a los aspectos económicos del litigio cuestiona la representación procesal de Dª Felicidad el importe de la contribución a los alimentos de los menores y la denegación de la pensión compensatoria, debe recordarse que como mantiene la Sentencia nº 23/2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 ' conforme al art. 412LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).
En el caso presente la ahora apelante ha modificado las cantidades que estimaba precisas para el sostenimiento de los hijos a lo largo del procedimiento, sin que aparezca justificación bastante para ello.
No acredita tampoco su real capacidad económica, por lo que priva al juicio de proporcionalidad a realizar de un elemento relevante.
Y con tal insuficiencia probatoria, tampoco cabe entender justificado el desequilibrio que fundamenta la pensión compensatoria reclamada, lo que impone la desestimación del recurso.
SEXTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su íntegridad ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Cristina Benito Cabezuelo en nombre y representación de Dª Felicidad contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020 del Juzgado de 1ª Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, aclarada por Auto de 21 de Diciembre de 2020 dictada en procedimiento Divorcio contencioso 83/2019 , a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús García Letrado en nombre y representación de D. Juan Enrique contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020 del Juzgado de 1ª Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, aclarada por Auto de 21 de Diciembre de 2020 dictada en procedimiento Divorcio contencioso 83/2019 , a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
