Sentencia Civil Nº 797/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 584/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00797/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005650 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 584 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 255 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Inocencio

Procurador: MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ

Contra: Noemi

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 255/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Inocencio representado por la procuradora Doña María Dolores de Haro Martínez.

De otra como apelada Doña Noemi representada por la procuradora Doña María del Carmen Escorial Pinela.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 30 de Octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ, en nombre y representación de Don Inocencio , contra Doña Noemi , en los autos número 255/08, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Inocencio y Doña Noemi , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: La patria potestad sobre los dos hijos menores de edad, Mario y Carmen, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia de los hijos menores de edad se encomienda a la madre.

Tercera: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad -al día de la fecha 12 y 14 años- se determinará libremente entre ellos y su padre.

Cuarta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos menores de edad ascenderá a la cantidad mensual de 650 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2009.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de los hijos se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

Quinta: En cuanto a la vivienda, si bien es y así se reconoce propiedad del padre, se mantiene la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores de edad y en consencuencia a la madre, habida cuenta de ser su progenitor custodio. Puntualizándose que el hecho respecto a la reclamación efectuada por el padre respecto a la vivienda, por necesitarla, al estar en situación de inferioridad creada por el solo cobro de una pensión y por que su ex - esposa trabaje, no obsta, habida cuenta de que el padre vivía de alquiler con anterioridad al cambio de circunstancias acontecidas, en las que el actor basa su solicitud.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

Que en fecha 20 de Febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "De conformidad a lo establecido en el Fundamento Jurídico anterior, procede aclarar la sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia número veintidós de Madrid con fecha treinta de octubre de dos mil ocho en el sentido de que en la Medida definitiva Cuarta donde dice "650 euros" debe decir "646,25 euros".

Respecto a lo solicitado sobre el pronunciamiento en cuanto al "petitum" formulado por el actor, referido a que por la Sra. Noemi se estableciera la obligación de abonar a este la cantidad de 300 euros por el uso que de la vivienda hace, lo que el mismo denominan "su nueva pareja sentimental". Es una cuestión que excede a esta jurisdicción de Familia, dado que nos encontramos ante el uso de una vivienda hecho por persona no propietaria de la misma, ignorando si carece o no de titulo para tal ocupación, configurándose aparentemente como una cesión "ad preces alterius" ( a la mera voluntad del cedente). Extremo por el que ha de ser la jurisdicción civil ordinaria la que dilucide sobre tal petición reclamatoria. Debiendo indicarse igualmente la falta de audiencia, esto es, el haber sido traido al juicio la supuesta "nueva pareja sentimental"; pues sin tal requisito una resolución al mismo repugna el Principio General del Derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio "audiatur et altera pars" ("óigase también a la otra parte"); principio que se reconoce y consagra por el Tribunal Constitucional sobre la base de la prohibición de la "indefensión" que contiene el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Así lo manda y firma el Ilmo. Sr. Don ANTONIO MANUEL MUÑOZ DE LUNA, Juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Inocencio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 24 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Inocencio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación en el sentido de fijar la cuantía de la contribución del progenitor a los alimentos de los hijos menores en la suma de 200 euros mensuales por cada uno de ellos y, de establecer la obligación de Dª Noemi de abonar a D. Inocencio , la suma de 300 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto sea designada y que será actualizada anualmente con efectos de 1 de enero de cada año conforme al incremento del IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, e imponiendo las costas de la alzada a la demandada si se opusiera. Mientras que la dirección letrada de Doña Noemi pidió la desestimación del recurso de apelación con expresa imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- La exigencia de motivación de las sentencias viene recogida en el artículo 218-2 de la L.E.C ., habiendo indicado el Tribunal Supremo que el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos (Sentencia 196/88 de 24 de Octubre ).

Dada la generalidad del razonamiento empleado en el fundamento de Derecho segundo la sentencia que nos ocupa no cumple con dicha exigencia y la consecuencia de ello debe ser su subsanación en esta alzada.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

No constan los ingresos que tenía el demandante Don Inocencio cuando se dictó la separación conyugal y, en el año 2008 tenía unos ingresos líquidos mensuales de 2.296¿64 euros, tal como acredita el documento aportado en la vista que obra al folio 195, que recibía por pensión de incapacidad permanente absoluta. Y con sus ingresos el demandante además de abonar la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades entre las que destaca el alojamiento que le supone abonar un alquiler de 650 euros mensuales, tal como acreditan los documentos acompañados al escrito rector del proceso que obran a los folios 23 y 24.

La demandada Doña Noemi también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos pues tiene ingresos propios. En el año 1.998 por su trabajo para Tecnología de Circuitos Impresos S.A. obtuvo unos ingresos líquidos mensuales de 202.680¿16 pesetas, según el documento acompañado a la demanda que obra al folio 59, mientras que en el año 1.998 trabaja con la categoría de jefe de administración para la empresa Alfenter S.L. y tiene unos ingresos líquidos mensuales de aproximadamente 1.600 euros tal como muestran las nóminas aportadas en la vista que obran del folio 209 al 217 ambos inclusive. Para evaluar el aumento de sus ingresos hay que considerar el incremento del IPC en el tiempo transcurrido y en ningún caso puede justificar la reducción de la pensión alimenticia, pues esta Sala ha señalado reiteradamente que la mejora en la capacidad económica del progenitor custodio se debe traducir no en una reducción de la aportación económica del progenitor no guardador, sino en una mejora en la satisfacción de las necesidades de los hijos.

La parte apelante destaca que los gastos de los dos menores ascienden a la suma total de 485 euros mensuales, pero esta cantidad incluye únicamente los gastos del colegio que ascendieron en 2007 a 1.651¿93 euros los del hijo Mario y a 1.728¿42 euros los de la hija Carmen (documentos que obran a los folios 96 y 97) y las actividades extraescolares (documentos que obran del folio 99 al 111), pero no las otras necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Sentado lo anterior y aun considerando que la hija y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar que es propiedad del padre como consecuencia de la adjudicación en la liquidación de la sociedad de gananciales, tal como reconoce la parte demandada en su escrito de oposición (folio 253), hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión reductora de la parte apelante debe ser rechazada.

CUARTO.- La segunda petición de la parte apelante debe correr la misma suerte que la anterior, ya que excede del ámbito del proceso y de la sentencia de divorcio, tal como se desprende del artículo 91 del C.C ..

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Dolores de Haro Martínez en nombre y representación de Don Inocencio contra la sentencia dictada en fecha 30 de Octubre de 2008 , aclarada por Auto de fecha 20 de Febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid en los autos de divorcio nº 255/08 a instancia del antedicho contra Doña Noemi debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.