Sentencia Civil Nº 797/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 743/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000743/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 797/11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

D.Carlos Esparza Olcina

Dña.Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a quince de noviembre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Filiación, paternidad y maternidad nº 000462/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, Mercedes representada por el Procurador D. PASCUAL PONS FONT y defendido por el Letrado D.FERNANDO CARBONELL y de otra como demandado, Romulo , representada por la Procuradora Dª BEGOÑA MOLLA SANCHIS y defendido por el Letrado D.MIGUEL A. FERRER TALENS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 21-3-2011, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "FALLO:Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Ana Amparo Pons Font, en nombre y representación de Mercedes , contra Romulo , proceden efectuar los siguientes pronunciamientos:1º) Declarar la paternidad del demandado Romulo respecto del menor Carlos Ramón , nacido el día 27 de octubre de 2.008 e inscrito en el Registro Civil de Meliana; y en consecuencia, declarar la filiación no matrimonial reclamada con todos los efectos legales.2º) Declarar que los apellidos del menor Carlos Ramón son Felicisimo .3º) Ordenar la rectificación de la inscripción de nacimiento del menor Carlos Ramón en el Registro Civil de Meliana, en el sentido de que se haga constar que el padre es Romulo y que los apellidos del niño son Felicisimo .4º) Imponer a cargo de Romulo una pensión alimenticia a favor del menor Felicisimo de doscientos cuarenta (240) euros mensuales, que será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por Mercedes , y que será actualizada anualmente según la variación que experimente el I.P.C.5º) No haber lugar a hacer expresa declaración sobre las costas procesales del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día tres de octubre de dos mil once para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda de determinación de filiación y declaró la paternidad del demandado respecto de Carlos Ramón , nacida el 27 de octubre de 2008, con todos los efectos legales e imponiendo al demandado el pago de una pensión de alimentos de 240 € mensuales actualizables.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado, pretendiendo, en primer lugar, que no se declare la filiación y, en segundo lugar, que no se establezca el pago de l a pensión de alimentos, dado que no había sido pedida en la demanda, alegando incongruencia e infracción del principio de justicia rogada.

Respecto de la primera pretensión ha de decirse que, valorada por la Sala toda la prueba practicada, solo puede llegarse a la conclusión de que el demandado es, efectivamente, el padre biológico del menor.

Actualmente el art. 767 LEC contiene las especialidades del procedimiento y la prueba en los procesos sobre filiación, admitiendo las pruebas indirectas.

En la SAP Malaga de 20.1.11, seccion 6ª (rec nº 359/11 ), en doctrina que esta Sala hace propia, se dice "....al deber recordarse como reiteradamente la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en interpretación del ya derogado artículo 135 del Código Civil , afirma que se admiten dos clases de pruebas acreditativas de la filiación: las directas, entre las que figura la llamada heredo-biológica o antropomórficas, y las indirectas o presuntivas, como indiciarias de la cohabitación sexual necesaria y suficiente para la procreación, de las que el citado precepto hace una enumeración abierta o "ad exemplum" -reconocimiento expreso o tácito, posesión de estado y convivencia con la madre en la época de la concepción-, para conceder en su último inciso la facultad de poner en juego el artículo 4.1 del Código Civil en orden a permitir que se tomen en consideración "otros hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo" - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1992 , 29 de Marzoy20 de Octubre de 1993,16 de Julio de 1994y16 de Junio de 1995-, doctrina la anterior que recoge el actual artículo 767 LEC concretando en su cuarto apartado que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. En consecuencia, sin necesidad de equiparar la negativa a someterse a las pruebas biológicas con una "ficta confessio", se convierte en el más valioso indicio que junto con otros a permiten fundar la convicción del juzgador a favor de la paternidad, sin que estos otros indicios tengan que ser pruebas "contundentes" ya que si así fuera sobraría la prueba biológica, sino indicios serios de convivencia o relaciones sexuales entre la pareja al tiempo de la concepción; y en relación a la prueba biológica, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, se han pronunciado reiteradamente -valga por todas la Sentencia del primero de ellos de 28 de Marzo de 2.000 en la que se recoge la doctrina contenida en las Sentencias 7/94 de 17 de Enero y 95/1999, de 31 de mayo del segundo-, en el sentido de la plena conformidad constitucional de la resolución judicial que, en el curso de un pleito de filiación, ordena llevar a cabo un reconocimiento hematológico, pues este tipo de pruebas, que no pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona, encuentran su cobertura legal en el artículo 127 del Código Civil (ya derogado pero reproducido su contenido en el citado art. 767 LEC ) que desarrollando el mandato contenido en el inciso final del artículo 39.2 de la Constitución , según el cual "La ley posibilitará la investigación de la paternidad ", autoriza la investigación de la relación de paternidad o de maternidad en los juicios de filiación, mediante el empleo de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, y, por ello, cuando sean consideradas indispensables por la autoridad judicial, no entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, y su práctica resulte proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su realización, no pueden considerarse contrarias a los derechos a la integridad física y a la intimidad del afectado ( artículo 15 y 18.2de la Constitución )."

En el presente caso el demandante se ha negado a la realización de pruebas biológicas y no ofrece ninguna justificación para su negativa.

La alegación del demandado de que el resto de las pruebas practicadas no son concluyentes no puede ser aceptada, puesto que consta por reconocimiento del demandando que mantuvieron una relación entre 2004 y 2007, reconociendo que mantenían correspondencia escrita durante un tiempo en que él estuvo interno en el centro penitenciario de Picassent y el tenor de las cartas (que él reconoce) no dejan duda de que se trataba de una relación sentimental, constando fotos en que aparecen juntos como pareja, acreditandose que se casaron en Marruecos habiendo hecho unas fotos de la ceremonia que incluso enseñaron a un vecino, actuando como si formaran un matrimonio real frente a terceros, y por la testifical practicada consta la relación sentimental, con cohabitación y apariencia frente a terceros de ser matrimonio, constando tambien que esta relación se mantenía durante el periodo en que el hijo fue concebido y durante el embarazo.

La testifical que aporta el demandado es irrelevante, pues declara el que fué esposo de la demandante, con la que estuvo casado con anterioridad a la relación entre los litigantes y nada aporta, pues reconoce que no tuvo relación con ninguno de los litigantes en los años 2007-08. Tampoco puede llegarse a ninguna conclusión fiable por la declaración de la esposa del demandado que, ademas de presumirse que tiene interes en el pleito por la repercusion negativa que tendría la determinación de la filiación, no puede servir para excluir la relación entre los litigantes en la época de la concepcion, dado que él es camionero y es lógico que el ocultase a su esposa la convivencia o la relación con la demandante, constando tambien por la testifical practicada que la relación continuaba durante el embarazo.

En este sentido, basta con remitirnos a la sentencia que examina pormenorizadamente la prueba practicada, para concluir que la relación de pareja entre los litigantes quedó sobradamente acreditada y, por ello y por la negativa del demandante a someterse a las pruebas biológicas, solo cabe concluir declarando la filiacion como hizo la sentencia de instancia, que debe ser confirmada.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la fijación de una pensión de alimentos que no había sido solicitada en la demanda.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la demandante, en el escrito de demanda, solicitó que se acordasen alimentos provisionales a cargo del demandado en la cantidad de 400 € mensuales, alegando las circunstancias económicas que concurrían y proponiendo prueba relativa a la situación económica del demandado, habiéndose acordado requerir al demandado para que aportase hojas de salario y otra documentación relativa a la titularidad sobre bienes, según la propuesta de la parte actora. Por tanto, el demandado conocía la pretensión relativa a la pensión de alimentos y la proposición de medios de prueba, habiendo aportado junto con la contestación a la demanda las hojas de salario y declaración de renta que le habían sido requeridos, y pudo proponer, por su parte, la que estimase conveniente a los efectos de determinar su capacidad económica sin que pueda asumirse, en modo alguno, la alegación que formula de que no se ha practicado prueba alguna concluyente que establezca sin ningun género de dudas la capacidad económica del demandado, ni pueda apreciarse indefensión por entrar a conocer de esta pretension. Además el Ministerio Fiscal también solicitó la fijación de pensión de alimentos para el hijo en el acto de la vista y rige en esta materia la primacía del interés público, en beneficio de los menores, como ya se ha declarado por la Sala en otras ocasiones.

Consta en la sentencia recurrida que se dictó auto por el mismo Juzgado estableciendo la medida cautelar consistente en obligación del demandado de abonar provisionalmente pensión de alimentos en en cuantía de 175 € a la demandante en favor del menor.

Se alega en el recurso que se ha producido una errónea apreciación de la prueba en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos, al establecerse en 240 € mensuales, alegando que es excesiva, lo que en modo alguno puede apreciarse pues constan unos ingresos netos mensuales del demandado por la prestación de servicios como conductor por cuenta ajena de 1.600 € mensuales, sin que conste que tenga otras cargas, pues tiene una hija mayor de edad respecto de la que no consta dependencia económica y siendo suficientes los ingresos del demandado para fijar la pensión indicada, tal y como se resolvió por la sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas y en atencion a la especialidad de la materia, no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Romulo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira en fecha 21 de marzo de 2011 , confirmamos íntegramente dicha resolución, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.