Sentencia Civil Nº 797/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 348/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00797/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003457 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 348 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1143 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.6 de ALCALA DE HENARES

De: Luis Antonio

Procurador: PEDRO PEREZ MEDINA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 14 de noviembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1143/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Luis Antonio , representado por el Procurador Don Pedro Pérez Medina.

De la otra, como apelada-demandada Doña Esmeralda , representada por la Procuradora Doña Paloma Ortiz- Cañavate Levenfeld.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vadillo Ortega, en nombre y representación de D. Luis Antonio , debo acordar como acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio existente entre la demandante y Dª. Esmeralda , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y en especial los siguientes:

Se deja a criterio del hijo Felix , el modo tiempo y manera en que desee relacionarse con su padre.

Se mantiene el mismo régimen de visitas establecido en la sentencia de separación respecto del hijo Julio en relación con su padre.

Se mantiene la misma pensión de alimentos ( con las actualizaciones que se hayan venido generando y que se generen en el futuro), establecida en la sentencia de separación a favor de los dos hijos comunes y a cargo del padre.

Se mantiene la pensión compensatoria establecida en la sentencia separación a cargo del demandante y a favor de la demandada por un periodo de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución. Transcurrido dicho plazo, quedará definitivamente extinguida.

Se mantienen los demás efectos establecidos en la sentencia de separación entre los litigantes, en cuanto sean compatibles con los que resulten de la presente sentencia

No se hace especial imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Luis Antonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Esmeralda y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que se tramitan en este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se modifique la cuantía de las pensiones alimenticias de los menores en 240 euros al mes actualizable y deje sin efecto la pensión compensatoria a favor de Doña Esmeralda y alega entre otras razones que han variado las circunstancias económicas del padre significando los ingresos de 1250 euros al mes y una carga hipotecaria de 681 euros y destaca la reducción de la jornada señalando el ramo de la construcción , sector en el que trabaja el recurrente y destaca que al haber transcurrido el plazo pactado y no haber puesto en conocimiento de Don Luis Antonio las gestiones llevadas a cabo para obtener un trabajo por cuenta ajena o iniciar un oficio por cuenta propia cuanto consta que tiene el título de auxiliar de clínica , el esposo está facultado para dejar de pagar la pensión .

Por su parte Doña Esmeralda pide que se confirme la sentencia apelada y alega entre otras consideraciones que existe cosa juzgada y refiere que se obtienen otros ingresos en concepto de arrendamientos .

Por su parte el MF manifiesta que se opone a su estimación y considera que es conforme a derecho la sentencia apelada, considerando que los alimentos son proporcionados.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 19 años y 13 años de edad como nacidos el NUM000 y NUM001 de 1999.

Cierto es que el procedimiento de divorcio permite examinar ex novo cuanto acontece en la situación personal y /o económica de los interesados debiendo señalar también que aquellas medidas acordadas en el precedente pleito matrimonial podrán ser modificadas cuando varíen sustancialmente las circunstancias en su día contempladas y en virtud de las cuales se adoptaron las medidas cuyo cambio se propugna todo ello al amparo del artículo 90 y 91 del Código Civil ..

Asimismo sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio - económica disfrutada por el grupo familiar.

Con tales presupuestos normativos y doctrinales la Sala estima que la cantidad señalada en la sentencia apelada ha de ser corregida, reduciendo aquellas prestaciones , a tenor de cuanto se ha actuado en el procedimiento valorado todo ello en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , significando que el CR del año 2006 fijó 800 euros mensuales de pensión de alimentos y 200 euros de pensión compensatoria en los términos que contiene en aquella sentencia cuya modificación se pretende..

Y es lo cierto que el ahora recurrente cuenta con una nómina de 1270,25 euros al mes , trabajando para la empresa Horpuim SL desde el año 2009, 1395,84 euros presento la declaración de la renta de IRPF del año 2008 en el que consta que tiene un rendimiento neto de 20.921,57 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 284,26 euros lo que sitúa sus ingresos mensuales en un promedio de 1719 euros debiendo abonar el pago de un préstamo cuya cuantía asciende a 681 euros al mes siendo el rendimiento neto del año siguientes según aquella declaración fiscal de 21.817,99 euros.

El resultado del interrogatorio practicado en aquella vista oral corrobora estos datos de forma que el ahora recurrente en la vista oral señala que trabaja a media jornada y que no hay horarios concretos de forma que no está cerrado que trabaja unas 4 horas , y que a la semana trabaja unas 20 horas , percibiendo unos 800 euros al mes de salario explicando que es oficial de primera sin hacer horas extras ahora . Responde a nuevas preguntas señalando que no trabaja en otras cosas , y que no tiene otras actividades y que en la actualidad le pasa 1087 euros al mes y que tiene de hipoteca 688 euros al mes de forma que le dejan dinero entre todos los hermanos .

Contesta en el interrogatorio que lleva casi un año cobrando esa cantidad y que sus hermanos le dan lo que le va haciendo falta , indicando que no tiene ningún inmueble alquilado , y que no recibe la cantidad que se le indica .

En estos términos y a la vista de lo existente en la causa , el resultado de aquellas declaraciones fiscales , y el importe de las nóminas, aún pudiendo entender que el recurrente inmerso en el entramado empresarial de la familia no responde en sus manifestaciones conforme y exactamente a la situación real existente, lo cierto y verdad es que en el contexto actual de la crisis económica generaliza , especialmente en el ámbito de la construcción en el que se desenvuelve el recurrente, la entidad empleadora para la que prestaba el actor anteriormente sus servicios - también conformada en una estructura familiar - permanece en la actualidad sin actividad habiendo reflejado en los ejercicios económicos de los años 2008 y 2009 las pérdidas que se reseñan en la sentencia dictada por el Juzgado número 2 de Guadalajara al resolver la procedencia del despido que allí se resuelve.

Con ello la Sala considera más ajustado a la actual situación económica del actor en este procedimiento de divorcio fijar una pensión de alimentos de 260 euros al mes para cada hijo que se abonarán y actualizarán en la forma prevista , cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación y operando la primera actualización el 1 de enero de 2013.

TERCERO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria.

La cuestión objeto de debate ha de ser examinada conforme a las previsiones del art. 97 del C.C . De la interpretación del párrafo primero de dicho precepto del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, no debiendo establecerse una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, de una parte, una cuasi - jubilación a temprana edad, al tener resuelto su problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión. Y con carácter general puede concluirse, de otra parte, que en tales supuestos el beneficiario podría no tener incentivos para tratar de mejorar, ya que su problema económico está resuelto de antemano a un nivel incluso superior, si la posición del matrimonio era buena, al que podría proporcionarse con su trabajo, lo que parece poco acorde con las exigencias derivadas del principio de dignidad de la persona. Cierto es que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de tenerse en cuenta que en el CR se estableció que la pensión compensatoria se otorgaba durante 5 años inicialmente y hasta que la interesada lograse incorporarse al mercado de trabajo o consiga un oficio por cuenta propia que le permita obtener ingresos suficientes para mantenerse con la obligación a la interesada - de 45 años como nacida el NUM002 de 1967- de comunicar al actor el inicio de dicho trabajo con derecho de éste de dejar de abonar aquella pensión si los ingresos fueren suficientes para su mantenimiento.

Y pasado ese tiempo sin actividad laboral también corresponde a la ahora recurrida la obligación de comunicar al ex - esposo las gestiones llevadas a cabo para obtener empleo y en el caso de no llevar a cabo ninguna gestión también puede el demandante dejar de abonar la pensión de manera que demostrando que el paro obedece a causas ajenas a su voluntad se prorrogaría por otros 5 años la pensión.

Y en el supuesto de que también por causas ajenas a su voluntad perdiera su empleo y careciera de otros recursos la pensión volvería a tener vigencia hasta que vuelva a conseguir otro empleo en las mismas condiciones descritas anteriormente .

Estos términos del convenio , difusos en sus últimas concreciones en orden a la plasmación de su efectividad y a los mecanismos de control en su cumplimiento , sirven de punto de referencia inicial para el examen de la cuestión habida cuenta que ahora como antes en la pensión de alimentos el presente procedimiento de divorcio permite hacer una valoración nueva de la situación personal y , o económica de los interesados.

En este sentido es de señalar que la ahora recurrida dijo en el acto de la vista oral que trabajó 4 meses desde 2008 a 2009 y que también lo hizo dos meses en otro sitio señalando que está estudiando para homologar su título y que quiere ser independiente .

Tales extremos de su actividad laboral durante 6 meses ya se puso de manifiesto en la sentencia que resolvió en la primera instancia un previo procedimiento de modificación de medidas.

Como quiera que la situación económica descrita anteriormente respecto de los recursos del obligado al pago determinan una disminución de sus ingresos , la Sala considera que la carga de la pensión compensatoria ha de ser limitada en el tiempo habida cuenta las circunstancias expuestas respecto de quien ya si bien con carácter de inestabilidad y precariedad se ha incorporado al mercado de trabajo - con las condiciones propias que definen el actual panorama laboral por todo lo cual procede prorrogar aquella pensión exclusivamente por un año a contar desde la sentencia de la primera instancia , tras lo cual queda definitivamente extinguida la pensión compensatoria .

En este sentido se revoca la sentencia recurrida .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Luis Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcalá de Henares , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1143/10, entre dicho litigante y Doña Esmeralda , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión de alimentos de 260 euros al mes para cada hijo que se abonarán y actualizarán en la forma prevista , cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación y operando la primera actualización el 1 de enero de 2013.

Se mantiene la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación por un año más a contar desde la sentencia de la primera instancia , tras lo cual queda definitivamente extinguida la pensión compensatoria.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.