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16/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 797/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 799/2014 de 22 de Noviembre de 2016
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Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Civil
Fecha: 22 de Noviembre de 2016
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: SUAREZ-BARCENA FLORENCIO, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 797/2016
Núm. Cendoj: 29067370062016100766
Núm. Ecli: ES:APMA:2016:2919
Núm. Roj: SAP MA 2919:2016
Encabezamiento
SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
NIG: 2990142C20120003908
RECURSO: Recurso de Apelación Civil Recurso de Apelación Civil 799/2014
Negociado: 09
Asunto: 600861/2014
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 740/2012
Juzgado Origen : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS
Recurrente: Esmeralda
Procurador : FRANCISCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO y PEDRO BALLENILLA ROS
Abogado : SERGIO JESUS TORRALVO HINOJOSA y EMILIO PALACIOS MUÑOZ
Recurrido: BBVA
Procurador : PEDRO BALLENILLA ROS
Abogado : EMILIO PALACIOS MUÑOZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL Nº DOS DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES Nº 471.01/2015.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 429/2016.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE TORREMOLINOS
JUICIO ORDINARIO N.º 740/12
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 799/14
SENTENCIA N.º 797/2016
Iltmos. Sres
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 740/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos , sobre nulidad , anulabilidad contractual o de resolución por incumplimiento, seguidos a instancia de Doña Esmeralda , representada en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendida por el Letrado Don Sergio Jesús Torralvo Hinojosa, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , representado en el recurso por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros, y defendido por el Letrado Don Emilio Palacios Muñoz ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 11 de abril de 2014 , en el juicio Ordinario número 740/12 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO.-Que desestimando como desestimo la demanda planteada por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo en nombre y representación de Doña Esmeralda frente aEntidad Financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA )representada por Don Pedro Ballenilla Ros , debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la totalidad de pretensiones contenidas en la demanda inicial de estas actuaciones sin expresa imposición de las costas causadas, en esta instancia.' (sic)
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 22 de noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.
Fundamentos
PRIMERO.-Por Doña Esmeralda se formuló demanda de juicio Ordinario frente a la entidad BBVA, en la que ejercitaba acción de nulidad contractual o de anulabilidad del contrato Stockpyme I-Bonificado ( Modelo General para Empresarios y profesionales) , concertado el día 3 de octubre de 2008, fundada en vicio de error en el consentimiento por ausencia en el contrato de los requisitos del artículo 1.262 del Código Civil , y subsidiariamente , acción de resolución por incumplimiento por parte de la Entidad crediticia del referido contrato, que acompañaba como documento n.º 1 de la demanda. La acción de nulidad o, en su caso de anulabilidad basada en el error padecido al contratar, vicio invalidante del consentimiento, la sustentaba, según narra en la demanda , en la carencia de causa del contrato y, en esencia en haber contratado el referido producto, que le ofertó BBVA, sin conocimiento alguno de lo que firmaba y sin información suficiente, en consecuencia, sobre lo contratado en 3 de octubre de 2008, contrato que concertó en la creencia de que lo que firmaba era un contrato de seguro que le protegía frente a posibles subidas de tipo de interés del préstamo hipotecario que iba a suscribir, y suscribió tres días más tarde, 6 de octubre de 2008, cuya Escritura Pública también se acompaña con la demanda, junto con Don Oscar y Don Urbano , por importe de 75.000 euros; aduciendo que BBVA le ofreció el producto a sabiendas de que la actora tenía solo formación básica, siendo desconocedora de conceptos matemáticos y financieros, así como contables y mercantiles, no siendo advertida de que el producto no era el adecuado para sus necesidades, dado que no es empresaria, ni profesional, no es autónoma y solo ha trabajado como limpiadora o en otros menesteres con su hijo, pero siempre por cuenta ajena, aduciendo que no había sido informada de los riesgos y variables; que no le había sido practicado el test MIDIF al consumidor, que incluya test de conveniencia e idoneidad con los requisitos establecidos por la C.N.M.V, faltando la demandada a los requisitos de claridad y transparencia, habiendo actuado con dolo y mala fe; alegaba igualmente falta de reciprocidad en las obligaciones asumidas por los contratantes y, en definitiva vulneración de los artículos 2 , 78 y 79 de la ley 24/1988 ; artículo 4 y 5 del
SEGUNDO.-La Sentencia de instancia dedica el primero de los Fundamentos de Derecho a exponer las pretensiones de las partes y los hechos alegados por las mismas en su apoyo, dedicando el Fundamento de Derecho Segundo a razonar que el contrato objeto de litigio es un Swap de tipo de interés, ofreciendo la juzgadora a quo una amplia y pormenorizada explicación sobre la naturaleza, objeto y finalidad de este tipo de contratos, así como de sobre su funcionamiento, con cita jurisprudencial, para pasar en el Fundamento de Derecho Tercero, tras valorar la prueba de forma conjunta, a exponer una relación de hechos que se estiman probados y que considera de especial relevancia para la decisión de la litis, razonamientos todos ellos que no son cuestionados por la parte recurrente, que los acepta , y lógicamente por la parte apelada que no ha recurrido en Sentencia, y de los cuales, en consecuencia hemos de partir para ofrecer cumplida respuesta a la parte recurrente, sin detenernos pues en exponer razonamiento alguno sobre la calificación jurídica del contrato litigioso como contrato de Swap, ni sobre la naturaleza, objeto, finalidad y funcionamiento de esta variedad contractual, porque ello sería tanto como incurrir en redundancias absolutamente innecesarias, toda vez que ni la parte apelante, ni, menos aún, la parte apelada, cuestionan que el contrato litigioso sea un Swap de tipo de interés, ni la naturaleza jurídica, objeto, finalidad y funcionamiento de este tipo de contratos. Aclarado lo anterior, nos adentraremos en el examen del primero de los motivos de apelación que aduce la parte recurrente frente a la decisión adoptada en el Fallo de la Sentencia recurrida, motivo en el que alega que la juzgadora a quo comete un error al considerar que no se puede estimar la acción de nulidad o anulabilidad del contrato por estar el mismo cancelado en el momento de interposición de la demanda al haber ejercitado la demandante la facultad de vencimiento anticipado del contrato en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el mismo, cláusula que la recurrente estima igualmente nula, sin haber considerado la juzgadora a quo la jurisprudencia que impera en la materia, a la cual no resulta de aplicación la jurisprudencia citada por la entidad demandada en la contestación a la demanda, y sin considerar los graves incumplimientos en los que incurrió la Entidad Crediticia relativos a su deber de información y transparencia, que darían lugar, según concluye el recurrente, de ser válido el contrato, a su legítima resolución por la parte cumplidora, concluyendo que la cancelación del contrato se solicitó por la parte demandante, mal informada por la entidad financiera que no advirtió en ningún momento del coste que la cancelación anticipada conllevaría y se hizo con la única finalidad de no tener que soportar más cargas en cuenta del contrato de Swap. Pues bien, para resolver adecuadamente el motivo hemos de hacer referencia, inevitablemente, a los hechos que resultan de las alegaciones de las partes y del material probatorio obrante en la litis. Doña Esmeralda suscribió con la Entidad demandada el contrato denominado Stockpyme I Bonificado (modelo general para Empresarios y profesionales), documento n.º 1 de la demanda , en 3 de octubre de 2008 , vinculado, sin lugar a dudas, pues no consta que la misma fuera mera inversora, al préstamo hipotecario que le iba a ser concedido días más tarde, precisamente para protegerse frente a futuras subidas de los tipos de interés de la financiación hipotecaria, préstamos hipotecario que suscribió tres días después, el 6 de octubre de 2008, mediante la firma de la correspondiente Escritura Pública, acompañada también con la demanda, junto con Don Oscar y Don Urbano , también prestatarios; el contrato Stockpyme I Bonificado, tiene fecha de vencimiento 6 de noviembre de 2015. El préstamo hipotecario por importe de 75.000 euros, al que indudablemente iba vinculado el Swap, se concedió, como ya hemos referido, a la señora Esmeralda , a su esposo Don Oscar y al hijo de ambos Don Urbano , siendo la garantía hipotecaria ofrecida la vivienda propiedad de la demandante y de su esposo Don Oscar ; la finalidad del préstamo, como resulta de la Escritura ('otros destinos'), era la reforma y acondicionamiento de un local para hostelería ( cafetería- tapería), sito a espaldas de la Facultad de Derecho del Campus de Teatinos de la U.M.A , como confirmaron ambos testigos en el acto de la vista; en los autos resulta acreditado que el hijo de la demandante, ya tenía experiencia en el sector al haber explotado otra tapería cercana , así como que la demandante ha trabajado durante años con su hijo y que este quería finalizar la sociedad que mantenía con su socio, y abrir otro negocio igual al que ambos explotaban, todo lo cual resultó adverado en juicio por los testimonios prestados en el acto. De la documental aportada, resulta acreditado que conforme a lo pactado en el contrato Stockpyme I bonificado, por parte de BBVA , se efectuaron varias liquidaciones trimestrales, la primera el 8 de febrero de 2009 (+ 9, 58 euros); la segunda el día 6 de mayo de 2009 (-481,53 euros); la tercera el 6 de agosto de 2009 (-631,73 euros); la cuarta el día 6 de noviembre de 2009 (-721,82 euros); la quinta del 6 de febrero de 2010 (-769,82 euros); la sexta el día 6 de mayo de 2010 (-722,28 euros); la séptima el día 6 de agosto de 2010 (-763,22 euros) y la octava el día 8 de noviembre de 2010 ( -734,38 euros); siendo la última de 7 de febrero de 2011 (-682,50 euros); liquidaciones todas ellas abonadas por la demandante. De la documentación aportada, resulta igualmente acreditado que con fecha 1 de febrero de 2011, la actora solicitó expresamente la cancelación anticipada del contrato suscrito, abonándose el coste de la cancelación (7.796,70 euros), con fecha 22 de febrero de 2011, como resulta del extracto de las cuenta asociada al producto contratado, en la que consta dicho apunte, resultando también probado que el hijo de la actora solicitó financiación para restructuración de deuda , traspasando a su madre el importe necesario para asumir el coste de la cancelación conforme a lo pactado. Sobre esta base fáctica probada, que la juzgadora a quo también estima acreditada, considerando también la juzgadora de instancia que la demandante no ostenta la condición de consumidora conforme al artículo 3 del R.D.L de 16 de noviembre de 2007 , lo que esta Sala comparte, no siendo el mismo concepto jurídico el de usuaria que el de minorista y que el contrato se suscribió en el marco de la financiación obtenida para el desarrollo de un negocio de bar-cafetería que la demandante y su hijo decidieron emprender, y para lo cual se solicitó y obtuvo la financiación hipotecaria, concluye la juzgadora a quo, que, no obstante no ser la demandante consumidora , en el sentido exigido por la legislación especial, a la fecha de presentación de la demanda , 10 de mayo de 2012, el contrato de 3 de octubre de 2008, estaba cancelado, porque lo fue a instancias de la propia demandante en 17 de febrero de 2011, y ello impide estimar la excepción de nulidad o anulabilidad, por cuanto que no le es posible pronunciarse sobre la concurrencia de la nulidad por vicio del consentimiento, por cuanto que a la fecha de presentación de la demanda ya no había contrato, y si no procede la acción de nulidad, menos aún la acción de resolución por incumplimiento deducida con carácter subsidiario. Esta Sala no puede compartir esta fundamentación de la Sentencia por las siguientes consideraciones. Aunque son numerosas las resoluciones judiciales que habían venido considerando que la cancelación del contrato realizada de forma anticipada y antes de presentarse demanda ejercitando acción de nulidad , esta doctrina o postura jurisprudencial no puede ser mantenida ya , como claramente se infiere de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de diciembre de 2015 . Es cierto, y en ello está conforme esta Sala con la Juzgadora a quo, que la cancelación anticipada del contrato impide declarar su resolución por incumplimiento, ex artículo 1.124 CC , ya que para ello, sería preciso que la relación contractual se encontrase en vigor y por ello, ciertamente deviene inestimable la acción de resolución por incumplimiento que se dedujera por la demandante como acción subsidiaria. No obstante, y por contraposición, esta situación no es de contemplar cuando lo que se pretende es la nulidad del contrato, ya que la cancelación anticipada no puede ser considerada como un acto confirmatorio o acto propio que deje sin todo efecto la precitada nulidad o anulabilidad, desde el contenido de los artículos 1.312 y 1.313 del Código Civil , aún cuando se parta del dato esencial previsto en el artículo 1.311 del Código Civil , conforme al cual, la confirmación puede ser tanto tácita como expresa. El Tribunal Supremo, sobre la cuestión que ahora se plantea a esta Sala, tiene expresado en la referida Sentencia de 17 de diciembre de 2015 : ' En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que , como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas , ni los pagos de saldos negativos , ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos , pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismo no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir , fijar modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concepto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil . En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del código civil (EDL 1889/1). Como dijimos en la sentencia de 14 de octubre de 1998 : 'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que el concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venía o autorización; es decir, hace mención a que solo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1.262 CC según el cual ' el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.
Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal.
Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación prácticamente idéntico, que ' la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. Aplicando la anterior doctrina al caso nos ocupa, el hecho de que la demandante cancelase anticipadamente el contrato, no es óbice para que ejercite la acción de nulidad, y por tanto, para que el Tribunal ante el que se plantea en apelación, tenga que proceder al examen de la misma , más cuando es obvio que la cancelación anticipada del Swap tampoco impediría que al demandante ejercitase posteriormente la acción de nulidad del mismo, para una vez obtenida, obtener de igual modo la nulidad de la propia cancelación en sí como parece pretenderse en la demanda rectora de esta litis, conviniendo recordar a tales efectos que, como ya hemos dicho, la cancelación constituye una declaración de voluntad que aún cuando sea unilateral y de carácter recepticio, debe formarse de manera libre y espontánea para que pueda desplegar todos los efectos que correspondan con arreglo a derecho, por eso la eficacia de la declaración de voluntad de cancelar el Swap podría ser impugnada de nulidad o anulabilidad cuando se demostrase que aquella no se formó libremente, sino de modo forzado, sin conocimiento de sus efectos y debido a la imposición de la parte adversa. En este sentido resulta incuestionable, que si bien es inviable la acción de resolución por incumplimiento, por las razones expuestas, como bien concluye la juzgadora a quo, también es verdad que la cancelación anticipada del contrato operada antes de ser presentada la demanda rectora de esta litis, no impide el ejercicio de la acción de nulidad, ni por tampoco impide que el Tribunal deba entrar en el análisis de la misma, ni , en consecuencia , que se haya de proceder con carácter necesario a la desestimación de la acción de nulidad o anulabilidad por el hecho de la cancelación anticipada. El problema que ahora se nos plantea es que, aunque la juzgadora a quo, razona que la cancelación anticipada, impide todo pronunciamiento sobre la concurrencia de nulidad (lo que ha de entenderse también como referido a la anulabilidad ), por error del consentimiento, a renglón seguido analiza y razona sobre los presupuestos necesarios para declarar nulo un negocio jurídico por vicio del consentimiento, y tras analizar las pruebas, concluye no resultar acreditado vicio alguno invalidante del consentimiento prestado en su día por la demandante, frente a lo cual reacciona la parte demandante, a la sazón apelante , argumentado que la juzgadora a quo valora erróneamente la aprueba , en la medida que lo que resulta de la misma es que la demandante prestó su consentimiento al contrato cuya nulidad postula, de forma viciada por error y en la creencia de que era un seguro frente a posibles subidas de tipo de interés del préstamo hipotecario concertado tres días después , toda vez que BBVA , entiende , incumplió todos los deberes de información y transparencia que le eran legalmente exigibles , tales como test MIDIF, idoneidad, y conveniencia del producto para una persona que no es empresaria , no pudiendo suplirse esos deberes de información que incumbían legalmente a BBVA al comercializar el producto, por la diligencia u oportunidad por parte de la actora de haber procedido a leer el contrato antes de suscribirlo, por cuanto que el contrato es difícilmente entendible, esto es, es de difícil comprensión, y por tanto de nada hubiera servido en ausencia de toda información, que la demandante procediese a su lectura ; concluyendo que hubo un error esencial al prestar el consentimiento imputable a la conducta de la entidad demandada que no prestó la información necesaria y legalmente exigible para que la misma, comprendiese la naturaleza y el funcionamiento del contrato y especialmente las consecuencias que se podían derivar de procederse a la cancelación anticipada del mismo en virtud de la cláusula estipulada que tampoco le fue explicada, manteniendo en último término que el contrato es nulo por falta de causa.
TERCERO.-Si damos lectura , con el debido detenimiento, a la demanda rectora de esta litis , colegimos la pretensión que se configura en la misma y define el objeto del proceso, y ello con carácter principal , y que se persigue, en primer término , obtener la declaración judicial de nulidad radical del contrato de Swap, denominado Stockpyme I-Bonificado (Modelo General para Empresarios y profesionales), suscrito entre las partes en 3 de octubre de 2008, por falta de causa, como se reitera en el recurso (motivo segundo), con fundamento que en la finalidad buscada al concluir el contrato era el aseguramiento frente a las subidas del tipo de interés, ello en relación con la financiación hipotecaria concedida tres días más tarde por la entidad , en favor de ella y de su marido e hijo, financiación destinaba a emprender su hijo una actividad de hostelería en la que ella también iba a colaborar ; en segundo término la declaración judicial de nulidad del contrato, por consentimiento viciado por error, con fundamento en la omisión por la Entidad financiera demandada de la debida y necesaria información sobre la idoneidad del producto para el fin perseguido, así como sobre sus condiciones, características y riesgos del contrato bancario y sobre la cancelación del producto. Las pretensiones así definidas e individualizadas, pues ya hemos dicho que resulta inviable la eventual estimación de la acción de resolución por incumplimiento, no pueden ser modificadas o alteradas , ni por las partes ( artículo 412 de la LEC ), ni por los Tribunales, conforme a los principios dispositivos y de congruencia que rigen en el ordenamiento procesal civil, conforme a los artículos 216 , 218 , 456 y 465 de la LEC , siendo las únicas que pueden ser objeto de examen y pronunciamiento por parte de esta Sala, y siempre en los términos en los que quedaron delimitadas en la instancia por las partes, por imperativo del artículo 456.1 de la LEC , por lo que las pretensiones o alegaciones no introducidas en la instancia , quedan vetadas al examen de apelación. Pues bien, la causa es un requisito esencial para la existencia de todo contrato conforme a lo establecido en el artículo 1.261 del Código Civil y viene constituida en nuestro ordenamiento jurídico, por la función que cumple el contrato en relación con las prestaciones de las partes. Debe recordarse a los efectos que nos ocupan, que el contrato de permuta financiera es un contrato por lo cual las dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, sobre la base de módulos objetivos; se trata de un contrato atípico, pero lícito ( artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio ), siendo caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de obligaciones recíprocas, sinalagmático, de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas, debiendo destacarse en este punto, que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago de un referencial fijo, mientras que el otro lo hace a uno variable, se tiñe de carácter aleatorio o especulativo, rechazando la doctrina la aplicación de los artículos 1.798 y 1.799 del Código Civil , en atención a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una persona física o jurídica y su cobertura frente a las fluctuaciones de los tipos de interés, normalmente asociado a otro producto bancario, como en el caso es el préstamo hipotecario. Desde esta perspectiva, examinado el contenido obligacional del contrato litigioso, en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos de interés sobre un importe nacional y durante el período de duración pactado ( el de autos vencía el día 6 de noviembre de 2015), resulta indudable la concurrencia del requisito de la causa en el contrato litigioso , causa que reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones a que se obligan los contratantes: el intercambio del pago de las cantidades resultantes de aplicar los tipos de interés previstos sobre el importe nacional convenido y durante el período de duración pactado. En consideración a ello es incuestionable que no cabe apreciar la nulidad del contrato por falta de causa, es decir, por falta de uno de los elementos esenciales del contrato a que se refiere el artículo 1.261 del Código Civil , pues el contrato tiene causa, causa cuyo concepto legal y jurídico, no puede ser confundida , ni identificada con el motivo o finalidad extracontractual que pudo impulsar la voluntad de las partes al contratar, por cuanto que la causa, en sentido legal se identifica con al contraprestación y pertenece a la esencia del contenido obligacional siendo objetiva e igual para negocios jurídicos de la misma naturaleza, en tanto que la causa, en el sentido de causa impulsiva, es decir, en el sentido de motivo o finalidad extracontractual que pudo impulsar la voluntad de la contratante, es subjetiva y tan variable como pueden serlo la infinidad de los estímulos que en lo humano cabe que se ofrezcan como impulsores de una acción. En cuanto a la pretensión de nulidad del contrato por error del consentimiento, tiene reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de cita excusada por conocida, que para que el error invalide el consentimiento presentado, debe recaer sobre la cosa que constituya el objeto del contrato o sobre aquéllas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración de modo que se releve de forma clara su esencialidad; que no sea imputable al que lo padece, nexo causal entre le mismo y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado y que no sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, es decir, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular, excusabilidad que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto las de el que ha padecido el error, como las de otro contratante, pues la función básica del requisito es que el ordenamiento jurídico no proteja a quien ha padecido el error cuando no merece esa protección por su conducta negligente. Pues bien el Tribunal Supremo sobre los contratos de permuta financiera o Swap, y más propiamente sobre acciones deducidas en solicitud de declaración de nulidad de los mismos, sobre la base de error, vicio del consentimiento, por haber incumplido la entidad crediticia la normativa legal sobre el deber de información a la clientela que suscribe tales productos , dirigida a que por la misma se tenga conocimiento cumplido sobre los mismo, su naturaleza, finalidad, funcionamiento y posibles consecuencias jurídicas y económicas que se pueden derivar de ellos, así como de la cancelación anticipada de los mismos, al tiempo de prestar el consentimiento, tiene ya elaborado un consolidado cuerpo de doctrina que conforma una jurisprudencia constante y uniforme, de las que son exponente la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , la de 7 de julio de 2014 , la de 15 de septiembre de 2015 y la de 4 de diciembre de 2015 , entre las más recientes, a cuya jurisprudencia hemos de atenernos, como no pude ser de otra forma, al examinar la cuestión litigiosa que nos ocupa, no sin antes aclarar que cuando se suscribió el contrato objeto de esta litis, 3 de octubre de 2008 , se encontraba en vigor la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que entró en vigor el día 21 de diciembre de 2007, que modificó la Ley 24/1998, de 28 de julio del mercado de valores, y el Real Decreto 217/2008; normativa que regula los deberes específicos de información que tienen que suministrar las entidades que prestan servicios de inversión a los clientes que no son inversores profesionales. Ya el tribunal Supremo en la referida Sentencia del Pleno de 10 de septiembre de 2.014 , señalaba que con anterioridad a la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MIDIF, la normativa del mercado de valores entonces vigentes, daba una destacada importancia al correcto conocimiento por parte del cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos , normativa que obligaba a las empresas a observar unos estándares muy altos en la información sobre los extremos que deben dar a los clientes potenciales o efectivos, concretamente información relativa al riesgo que asumen, de que circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia el riesgo, información que en palabras del Tribunal Supremo, no son meras cuestiones de cálculo, o cuestiones accesorias , sino que se convierte en información esencial pues se proyecta sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata. Esta doctrina se refrenda en la también citada Sentencia de 15 de septiembre de 2015 , en cuya resolución el Alto Tribunal, en esencia viene a argumentar ' que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en Sentencia n.º 244/2013, también el Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MIDIF- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos con es el Swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( ART. 79bis LMV, apartados 2 Y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia- cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad,cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder valorar su idoneidad ' . La Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , expresa la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre el error vicio del consentimiento en su contratación de un Swap, afirmando que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea y como en este tipo de contratos, ordinariamente, existe una desproporción entre la entidad que comercializar el producto financiero y su cliente, salvo que se trate de cliente inversor profesional, esa desproporción y la complejidad de los productos , ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en relación con el proveedor de los servicios financiero, necesidad de protección que se acentúa porque las entidades financieras,al comercializar estos productos, debiendo a la complejidad de los mismos y a la reseñada simetría informativa, no se limitan a la distribución del producto, sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre el instrumento financiero, en la medida que ayudan al cliente a interpretar la información y a tomar la decisión de contratar un producto determinado. En la referida Sentencia se concluye que todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación, siendo este principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 Código Civil ), y del derecho de contratos en nuestro entorno económico y cultural, deber que conlleva el más concreto de información a la otra parte; información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. Así las cosas, en el caso concreto que nos ocupa, aplicando las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas, partiendo de la relación de hechos probados de la Sentencia, que no cuestiona la parte apelante aunque hace una interpretación divergente como también la hace esta Sala, hemos de concluir, en contra de lo que se razona en la Sentencia apelada , que la Entidad financiera demandada no cumplió con los deberes de información al cliente que le imponía la legislación aplicable a la fecha del contrato, pues ni estudió el perfil de la cliente toda vez que no cabe considerar como tal estudio del perfil de la demandante el documento estereotipado que se acompaña con la demanda, ni se ofreció información precontractual clara y comprensible, pues a tales efectos no cabe considerar el solo hecho de que la empleada de la Entidad Bancaria en la que se contrató el producto le manifestase a la actora el objeto y funcionamiento del mismo (como se manifiesta en prueba testifical), dado que ello no acredita que se le aportase a la cliente la información necesaria para comprender en toda su amplitud los posibles efectos del producto, como tampoco cabe considerar la documental acompañada con al demanda , de la que no resulta que se le realizase test de conveniencia, ni de idoneidad ; no resultando probado , en modo alguno, que a la demandante se le advirtiese y explicase el riesgo real de tipo patrimonial que podría derivarse del contrato, ante una bajada de los tipos de interés, como tampoco de la magnitud del coste derivado de la facultad de cancelación anticipada prevista en el contrato; es más, lo que resulta de la prueba articulada es que la sensación que se transmitía a la cliente era que estaba contratando una cobertura frente a posibles subidas de los tipos de interés, ello en relación con el préstamo con garantía hipotecaria que la actora, su esposo y su hijo, suscribieron con BBVA tres días más tarde de celebrarse el contrato objeto de esta litis. Puede ser que la mecánica básica del producto, períodos de liquidación y tipo aplicable pudieran resultarle entendible a la demandante , que por demás no se ha probado que cuente con formación ni practica financiera alguna, pero lo cierto es que lo que sí resulta absolutamente inentendible para el más común de los mortales, son los pactos referidos a las liquidaciones periódicas y a la cancelación anticipada, que no muestran la más mínima claridad en su redacción; del mismo modo que no cabe considerar que se ofreciese la información imprescindible a la actora, sobre las progresiones o tendencias de los tipos de referencia. Del examen de las documentales y de las testificales, se colige que a la parte demandante no se le planteo un claro escenario de las consecuencias que se podrían derivarse de una bajada de los tipos de interés y, en definitiva, que no se le ofreció a la misma información clara, precisa y legalmente exigible para que llegase a tomar cumplido conocimiento del contenido del contrato, y este incumplimiento de los deberes legales de información al cliente, desembocan en un error en la presentación del consentimiento por parte de la señora Esmeralda , ya que, como afirma el Tribunal Supremo en la tan citada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 ' esa ausencia de información permite presumir el error '. El deber de información de la entidad no se limita a que de modo verbal y de forma mecánica y como un soliloquio, se le explique al cliente el producto (lo que por demás no ha sido probado en estos autos), sino que se extiende también al deber averiguar si el cliente ha adquirido el conocimiento y esto no ha quedado acreditado en las actuaciones, pues no cabe obtener tal conclusión de las posibles explicaciones que ofreció la empleada de la entidad, de las cuales, no se puede considerar probado a la Señora Esmeralda comprendiese el producto, ni que la empleada de la entidad le supiese informar de forma mínimamente entendible para un ciudadano no experto en productos financieros o un ciudadano medio. Planteaba la entidad demandada que el error en el que pudo incurrir la demandante le resultaba imputable por no haber procedido a la lectura del contrato antes de su firma, pero el argumento no puede conducir a la desestimación de la demanda, por cuanto que aunque es verdad que como ya antes adelantábamos la jurisprudencia niega protección al que padeció el error, cuando de haber empleado una diligencia media pudo conocer lo que ignoraba, esa diligencia ha de valorarse en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, y conforme a las reglas de la buena fe, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de de una profesional , o de un experto, y , por el contrario es exigible menor grado de diligencia cuando nos encontramos ante una persona inexperta que entra en negociaciones con un contratante experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible, como afirma el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de febrero de 1.994 y 10 de septiembre de 2014 , considerar si la otra parte coadyuvó con su conducta , aunque no haya incurrido en dolo o culpa, y en el caso que nos ocupa, ya hemos referido que la demandante no es experta en productos financieros complejos como es el Swap, pues nada se ha acreditado en tal sentido, ni consta que tenga formación superior, por lo que el hecho de leer el contrato, ni le era exigible en orden a entender observado un grado de diligencia media por parte de la misma, pues ante la ausencia de información clara y comprensible por parte del banco, la mera lectura del contrato no le hubiera llevado a tomar cumplido conocimiento de lo que ignoraba , ni esa lectura , a mayor abundamiento , eximiría a la empresa demandada de haber cumplido con sus deberes legales de información a la señora Esmeralda , que, por demás, amén de no ser inversora , contrataba con un banco, lo que lleva asociadas claras connotaciones de seguridad en la contratación, y, en consecuencia , el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características del producto que ofreció a la señora Esmeralda , y más propiamente sobre los riesgos que entrañaba , determina que el error sea excusable. Como la Sentencia apelada se opone a doctrina uniformemente emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo , en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera , debe estimarse el recurso de apelación , revocándose la Sentencia apelada ,y en su lugar procedemos a estimar la demanda , resultando incuestionable en consecuencia la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil .
CUARTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación de la demanda y ello impone el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la instancia que, por imperativo del artículo 394 de la LEC , han de serle impuesta a la parte demandada, y , por lo que respecta a las devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Doña Esmeralda frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Torremolinos, en los autos de Juicio Ordinario N.º 740/12 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos la Sentencia apelada , acordando en su lugar, la estimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Martínez del Campo en nombre y representación de Doña Esmeralda frente a la entidad BBVA, y declarar la nulidad del contrato Stockpyme I-Bonificado , concertado entre ambas partes litigantes el día 3 de octubre de 2008, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por esta declaración , así como a estar y pasar por los efectos inherentes a tal declaración de nulidad , conforme al artículo 1.303 del Código Civil , con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones objeto del contrato, y, en definitiva declaramos improcedentes las liquidaciones realizadas por la demandada , así como el pago del coste de la cancelación anticipada , con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , respecto de las devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia , al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.