Sentencia CIVIL Nº 797/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 26/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 797/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 26/2017
AUTOS Nº 833/2015
En la Ciudad de Málaga a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio
de Juicio Verbal seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso D. Norberto que en la instancia
fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN CARLOS
BUJALANCE TEJERO y defendido por el Letrado D. CARLOS MAROTO DELGADO. Es parte recurrida Dª.
Africa y Carlos Francisco que está representado por el Procurador D. ANTONIO JAVIER ORTIZ MORA
y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS LORA LORA, que en la instancia ha litigado como parte
demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de septiembre de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue: ' QUE ESTIMOINTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Antonio J. Ortiz Mora, en nombre y representación de DON Carlos Francisco y DOÑA Africa , y DECLARO que la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Campillos al folio NUM001 , Tomo NUM002 , libro NUM003 no se encuentra gravada con ninguna servidumbre de paso a favor de la finca registral nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de Campillos al folio NUM005 , Tomo NUM006 del Libro NUM007 , por el lateral derecho de la casa de campo o cortijo, visto desde el frente de su fachada, DEBIENDO el demandado estar y pasar por dicha declaración. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de diciembre de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo en lo que se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento, declarando que la finca del actor no está gravada con ninguna servidumbre de paso a favor de la finca del demandado por el lateral derecho de la casa de campo o cortijo visto desde el frente de su fachada, con expresa imposición de costas al demandado, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la sentencia recurrida infringe el Art. 540 del CC en relación con los artículos 1278 y 1279 y doctrina jurisprudencial aplicable relativa a que la constitución de una servidumbre no precisa de la existencia de un titulo constitutivo plasmado documentalmente, bastando cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa en virtud se constituya, y subsidiariamente la existencia de servidumbre por destino de padre de familia del artículo 541 del CC .

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por el recurrente en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto, la parte actora ejercita en este caso una acción negatoria de servidumbre de paso. Dicha acción tiene por finalidad la defensa de la propiedad frente a quien, sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, que generalmente suele ser una servidumbre. El fin último de la acción negatoria es conseguir una sentencia declarativa de la inexistencia de la servidumbre y de que la propiedad está libre de todo gravamen, siendo principio rector el que presume la libertad de los fundos.

Mediante el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, el actor ha de probar en el pleito su dominio sobre la finca, o porción de finca afectada por el paso que se pretende impedir, mientras que el demandado debe de acreditar la existencia de la servidumbre. Como dicha servidumbre es siempre discontinua, sólo cabe -a salvo de la adquisición por prescripción inmemorial por uso anterior al Código Civil- su constitución por título (artículos 532 y 539 del Código citado y SSTS de 23-5-1991, 5- 3-1993 y 30-4-1993 ), lo que lleva aparejada la exigencia de un documento público o privado en el que conste, con intervención de los propietarios de los predios dominante y sirviente, la constitución del gravamen, o al menos el reconocimiento de su existencia.

La servidumbre de paso litigiosa, dado que como discontinua sólo puede adquirirse por título ( art. 532 del CC ) conforme al art. 541 (destino del padre de familia) o sentencia judicial , arts. 534 y 540, todos ellos del mismo Texto Legal , atendiendo a constante jurisprudencia respecto de que «el ejercicio ni aun existiendo buena fe constituye por sí solo título bastante para crear un derecho en cosa ajena», es indispensable que se funde en precepto, pacto o contrato, pues de lo contrario infringiría el art. 536 del CC , que en cuanto a las servidumbres voluntarias considera todas aquellas que se constituyen por acuerdo de los interesados, independientemente de que cumplan una necesidad típica contemplada en la Ley y, que pudiera haber sido exigida coactivamente, la constitución pues, de la servidumbre voluntaria requiere el indispensable concierto de voluntades, dirigido a ese fin, debiendo constar de forma clara aquella voluntad, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundos, sin que la exigencia de escritura pública tenga el alcance de forma solemne que pudiera afectar a su eficacia obligatoria o validez ( STS 26 junio 1981 ), así como que la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad no impide su existencia ( STS 23 octubre 1980 ) y dado que el título debe ser interpretado en sede de la servidumbre como acto constitutivo de la misma, éste no es autónomo sino que se encuentra inmerso en la normativa de genérica del negocio jurídico, teniendo que ser analizada aisladamente con relación al supuesto concreto, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente, como así se desprende de las SS. 20 octubre 1993 , 26 junio 1981 y 1 marzo 1994 , y sobre la base de este argumento se invoca infracción en la Sentencia recurrida respecto al art. 539 del CC, en relación con los 1278 , 1279 y 1280 de dicho Texto Legal .

Pues bien, a tenor de cómo se ha interpretado el art. 1279 puede existir negocio jurídico, o título, sin necesidad de documento escrito. Por la libertad de forma (pública o privada, escrita o verbal) que consagra nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1254 , 1255 y 1278), en la constitución de las obligaciones propias de un contrato, una venta, una servidumbre y otros muchos negocios jurídicos pueden establecerse eficazmente sin apoyo documental, aunque para hacer efectivas algunas de las obligaciones propias del negocio jurídico existente tengan que compelerse las partes. Pero tal libertad de forma no implica que no deban exigirse los requisitos esenciales de todo contrato ni que no deba concretarse la concurrencia de las circunstancias imprescindibles (véase la sentencia de 21 de julio de 1999 de la AP de Cáceres, Sección 1 ª).



TERCERO.- En efecto, en el primero de los motivos que sustentan el presente recurso, se denuncia una supuesta interpretación errónea de los arts. 539 , 540 , 278 y 279 del Código Civil , efectuada por el Tribunal «a quo», al estimar la inexistencia del título constitutivo de la servidumbre discontinua de paso que en esta litis se discute. Y si bien no se cuestiona ni es discutible, conforme a reiterada jurisprudencia que cita el recurrente, y a la anteriormente consignada, que la existencia de titulo constitutivo de la servidumbre no presupone la necesidad de que aquel se plasme documentalmente sino que basta cualquier acto jurídico gratuito u oneroso y que se efectúe mediante actos intervivos o mortis causa. En tal sentido la STS 30 de abril de 1993 , no dice que 'Sabido es que la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse a virtud de título, y a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 del Código Civil ). Respecto a la primera vía, la doctrina científica viene definiendo a este «título constitutivo», como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre. Se requerirá por tanto una voluntad negocial suficientemente documentada ( art. 1280.1.º del Código Civil ), que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos «inter vivos» o «mortis causa». Al tratarse de un derecho real sobre bienes inmuebles, puede ser inscrito en el Registro para que produzca efectos frente a terceros, debiendo la inscripción figurar como carga en el asiento del predio sirviente, y pudiendo también figurar en la inscripción del predio dominante, pero como una cualidad del mismo. Respecto a la segunda vía de adquisición, la literalidad del precepto legal no admite torcidas interpretaciones: «la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente». No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre; pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario ánimo constitutivo.' Ello no obsta para que en este caso, conforme a la doctrina precedente, en modo alguno se haya acreditado conforme a la doctrina del onus probandi la existencia de acto jurídico alguno que sirva de titulo, distinto de la mera tolerancia, que justifique la constitución de la servidumbre de paso litigiosa, ya que no solo no consta ninguna clase de documento sino tampoco acuerdo habilitante alguno al respecto entre los litigantes, sobre todo si se tiene en cuenta que: 1) en contra de lo que veladamente se dice por el recurrente, la citada servidumbre nunca se constituyó por destino de padre de familia, conforme al artículo 541 del CC , no solo porque no consta acreditado documentalmente que los predios dominante y sirviente pertenecieran a D. Norberto sino porque tampoco a la fecha de su fallecimiento consta que existiera el portón que justifica la servidumbre ni, por tanto, la existencia de la misma, cuyo objeto no es otro que la entrada y salida de vehículos y maquinaria agrícola por dicho portón a la nave del caserío que sirve de almacén y cochera de vehículos agrícolas. 2) Dicho portón por el contrario no consta que fuera abierto antes de 1985, pues no solo no se aprecia su existencia en las ortofotos de los años 1956-1957, 1977-1978 y 1984-1985 (folio 128), sino que de la prueba de interrogatorio de parte y testifical practicada en el acto de juicio, apreciada por la Sala tras el visionado y audición del DVD en el que dicho acto aparece grabado, cabe entender que dicho portón se abrió con posterioridad a que ambos litigantes adquirieran sus propiedades en 1985, concretamente con posterioridad al año 1992, en que se plantaron los olivos en la zona, siendo elocuentes al respecto las rotundas afirmaciones de los testigos D. Jesús María y D. Alejandro , a los que la Sala otorga plena credibilidad, dad a su falta de relación profesional con el actor que les propuso en contraposición a los testigos propuestos por la parte demandada. 3) La existencia de una franja de terreno que discurre hasta el citado portón sin olivos plantados no puede justificar per se la realidad de la servidumbre postulada cuando se explicó cumplidamente en el acto de juicio la imposibilidad de plantar en dicho lugar más olivos dada la distancia de separación que debe guardarse entre unos y otros y porque asimismo era utilizado por el actor para la realización de tareas agrícolas. 4) La existencia de una zona cementada junto a las paredes del cortijo en modo alguno justifica la existencia de servidumbre alguna cuando como se explicó por los propios litigantes tiene por objeto el evitar humedades en el caserío. 5) Por último igualmente es más que discutible la innegable utilidad que reporta la indicada servidumbre al actor, cuando parece que el demandado puede acceder a su parte del cortijo a través del portón existente en la fachada del edificio, por donde pueden pasar algún tipo de tractores y remolques como reconoció el propio demandado y alguno de los testigos que depusieron en el acto de juicio.

Pues bien, con estos antecedentes, puede afirmarse que ante la inexistencia de titulo escrito o acuerdo verbal habilitante entre las partes para la constitución de la servidumbre de paso litigiosa, acuerdo que no lo constituye la mera tolerancia o condescendencia tenida por el actor durante algunos años para que utilizara franja de terreno litigiosa hasta que surgieron diferencias entre este y el personal del demandado, precisamente por estacionar estos vehículos en dicha franja de terreno, dificultando al actor el uso y disfrute de su propiedad, así como tampoco poder adquirirse la misma por prescripción, dado su carácter discontinuo, ni, por lo expuesto, por destino de padre de familia, es evidente que el recurso estudiado debe ser desestimado y confirmada en todas sus partes la sentencia recurrida, que se encuentra plenamente ajustada a derecho.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Además dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Norberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº.2 de Antequera, de fecha 19 de septiembre de 2016 , en los Autos de Juicio Verbal nº 833/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.