Sentencia CIVIL Nº 797/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 945/2016 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO N.º 1.061/14.
ROLLO DE APELACIÓN N.º 945/16.
SENTENCIA N.º 797/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 2 de octubre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 1.061/2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil N.º 1 de Málaga, sobre nulidad de condición
general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Celestino , representado
en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Ignacio Salvador Torres y defendido por el
Letrado don Rafael Cañete Andreu, frente a la entidad CajaSur Banco, S.A.U, representada en el recurso por
el Procurador de los Tribunales don Pablo Zurita García y defendida por el Letrado don Miguel Luque Portero;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada frente
a la Sentencia dictada en el citado juicio, que también ha sido impugnada por la parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de julio de de 2016, en el Juicio Ordinario N.º 1061/2014, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de la representación procesal de D. Celestino , contra la entidad CAJASUR BANCO S.A., y en consecuencia se hacen los siguientes pronunciamientos: 1/.- Estimo la excepción de cosa juzgada parcial, en cuanto a la nulidad por falta de transparencia/ abusividad de la clausula suelo (cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de litis 29 octubre de 2008, celebrado entre las partes litigantes,con fundamento en las sentencia del Pleno- sala 1ª del TS, de fecha 24 de marzo de 2015 .Como consecuencia de lo anterior, la misma se elimina del contrato objeto de litis.

2 /.- Condeno a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo/techo del contrato objeto de litis desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de efectiva eliminación de la misma. Dichas cantidades devengaran los intereses legales desde la interpelación judicial y las cantidades abonadas con posterioridad a dicha fecha desde el abono de las mismas.

Las bases del cálculo a fin de evitar dudas posteriores determinan que dicha cantidad vendrá constituida por el interés que debiera haber abonado los actores de no haber existido la cláusula suelo en el contrato objeto de litis ( Euribor+diferencial 1 puntos pactado en la escritura objeto de litis), y el efectivamente abonado, es decir, los mínimos fijados como suelo en la escritura (4,00% nominal anual). Todo ello conforme a las fórmulas fijadas en las escrituras de los préstamos y al resto de las disposiciones fijadas en los mismos, las cuales siguen en vigor.

3/.- Condeno en costas a la parte demandada "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, acordada la subsanación de la falta de traslado de la impugnación formula por el demandante, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y de reclamación de cantidad, declarada la nulidad de la cláusula suelo, condena a la entidad demandada a eliminarla del contrato y a devolver al actor las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo del contrato objeto de litis desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de eliminación de la mentada cláusula, más intereses legales desde la interpelación judicial y las cantidades abonadas con posterioridad a dicha fecha desde el abono de las mismas, condenando a la entidad al pago de las costas procesales, se alza en apelación la parte demandada respecto de la condena en costas, argumentando infracción del artículo 394 de la L.E.C por cuanto que no existe estimación total de las pretensiones del actor al existir apreciación de excepción de cosa juzgada, indicando que no viene aplicándose a la operación del actor la cláusula suelo desde el 28 octubre de 2013 dado que la entidad financiera fue parte en el procedimiento que dio lugar a la Sentencia de 24 de marzo de 2015, dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo , en la que se estimaba parcialmente una acción colectiva de cesación relativa a la estipulación contractual sobre suelo de 3% y 4% y techo de 12% similar a la que se contempla en el caso de autos por lo que acogiendo la excepción de cosa juzgada por parte del Juzgado de lo mercantil Número 1 en relación a la acción principal ejercitada y considerando que la parte demandada se allanó a la devolución de las cantidades cobradas por aplicación del suelo desde 9 mayo de 2013, conforme al criterio del Tribunal Supremo, hubiera procedido proveer conforme al artículo 421 de la L.E.C acordando la finalización del procedimiento sin condena en costas, por lo que resulta incongruente reconocer la excepción de cosa juzgada que, a su vez supone reconocer la nulidad de la cláusula que ya sido declarada por Sentencia firme del Tribunal Supremo y terminar el proceso con una Sentencia condenatoria con condena en costas, por la cual solicita a la Sala que se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados. El demandante, Don Celestino , se opone al recurso de apelación e impugna la Sentencia invocando la procedencia de la devolución de las cantidades con anterioridad a 9 de mayo de 2013. Por lo que se refiere a la oposición al recurso de apelación aduce que los casos de estimación sustancial de la demanda han de considerarse como equivalentes a la estimación íntegra total, y que, en el caso, la pretensión deducida en la demanda era una, la cual se articuló, a su vez, en una única acción ejercitada cual es la de nulidad de la cláusula, cuyo efecto inherente es la restitución recíproca de la cosa, los frutos y el precio con sus intereses, y la Sentencia estima la única acción que se ha ejercitado, esto es, la de nulidad, por lo que entiende que el hecho de haberse graduado los efectos que produce la nulidad, no quiere decir que se gradúe la propia nulidad en sí misma y en cualquier caso ha de considerarse el artículo 1.303 y la jurisprudencia imperante en la materia tanto Nacional como Europea, siendo absolutamente incierto, que la entidad demandada se allanase a la devolución al actor de cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de 9 de mayo de 2013, pues ni así quedó manifestado en la contestación a la demanda, ni nada se manifestó en tal sentido en el acto de la Audiencia Previa, en cuyo acto quedó determinado como hecho controvertido la improcedencia de la devolución de cantidades; indicando igualmente que el hecho de que la demandada se hubiese allanado a la petición de nulidad, tras la oposición a la demanda, no implica una desestimación de lo peticionado en la demanda. Por lo que se refiere a la impugnación invoca la procedencia de la devolución de cantidades con anterioridad al 9 de mayo de 2013, al alegar que la entidad demandada ha actuado con mala fe, y que aunque es verdad que la Sala Primera del Tribunal Supremo en las Sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015 , resuelve una suerte de limitación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo que marca nuestro Código Civil en el artículo 1.303 , conforme a la doctrina del Alto Tribunal, para ello es necesario que concurran dos circunstancias, a saber, un riesgo de trastorno grave del orden público económico, y la existencia de buena fe a la hora de incluir la cláusula objeto de controversia, y dejando al margen que el Tribunal Supremo ha estimado la concurrencia de la primera de ellas, lo que no cabe es apreciar la concurrencia de la segunda por que la entidad bancaria no actuó con buena fe a la hora de incluir la cláusula suelo. Añade que la decisión de instancia infringe la normativa comunitaria, hasta el punto de haber sido planteadas cuestiones prejudiciales, asuntos acumulados C-307/15 y C-308/15 , por la Audiencia Provincial de Alicante, en cuyo seno, a la fecha de la impugnación, se ha pronunciado la Comisión Europea en informe de 27 de octubre de 2015 en el sentido que se expone por el impugnante, como también el Abogado General, en los asuntos acumulados C-145/15 , C-307/15 y C-308/15 , habiéndose planteado, igualmente cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Mercantil de Granada, en atención a todo lo cual estima que resultaría procedente la devolución íntegra de cantidades abonadas por aplicación de la cláusula suelo en tanto en cuanto se trata de un efecto inherente a la declaración de nulidad que marca nuestro Código Civil.

Es objeto también de impugnación el pronunciamiento relativo al abono de los intereses legales generados desde la interpelación judicial, dado que la reclamación de cantidad inherente a la acción de nulidad de la cláusula, no es una reclamación de cantidad cumulativa, sino que se trata dicha restitución de cantidad, de un efecto aparejado a la acción de nulidad por imperativo legal, por lo que resulta incuestionable que el efecto legal inherente a la declaración de nulidad de la cláusula, es el de devolución de las cantidades cobradas de más por su aplicación, incrementadas en el interés legal del dinero desde el momento mismo del pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución íntegra, por lo que suplica que, ya sea el principal a devolver calculado desde la fecha de inicio de aplicación de la cláusula suelo declarada nula, o desde mayo de 2013, a la suma a devolver han de serle añadidos los intereses legales generados desde su efectivo abono por el actor.



SEGUNDO.- Por razones de pura lógica expositiva esta Sala ha de analizar en primer lugar la impugnación de la Sentencia efectuada por el actor, Don Celestino , dado que la respuesta que se ofrezca respecto a las cuestiones que se plantean por el mismo, ello determinará, en su caso, la estimación o no íntegra de la demanda con el consiguiente efecto en las costas que ello conlleva, cuya condena es apelada por la entidad financiera demandada. Se alza la parte impugnante contra la Sentencia combatiendo la improcedencia de no otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, limitando la Resolución apelada dicha devolución a las posteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , no siendo cuestión controvertida la relativa a la nulidad de la cláusula litigiosa, por cuanto que ambas partes manifestaron su conformidad con la excepción de cosa juzgada planteada como hecho nuevo por la parte demandada a raíz de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en 25 de marzo y 23 de diciembre de 2015 , excepción apreciada por el Juzgador de Instancia, circunscribiéndose las cuestiones objeto de debate, y como tales quedaron determinadas como hechos controvertidos, a las relativas a la devolución de cantidades reclamadas, fecha y cuantía, amén de los intereses de las eventuales cantidades a devolver, y a la cuestión relativa a las costas del procedimiento.

Insiste el demandante, a la sazón impugnante, en la procedencia de la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, con anterioridad a 9 de mayo de 2013, por la razones que expone y que hemos tratado de resumir en el anterior Fundamento de Derecho. Al respecto, esta Sala en Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo que sostenía en aquél entonces el Tribunal Supremo en la paradigmática Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013 , que resolvió sobre una acción colectiva, criterio que, aplicado al caso que nos ocupa habría abocado a la estimación de la impugnación, y que esta Sala mantuvo hasta que se vio obligada a cambiarlo ante el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , en cuya Resolución el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados), concluía que la entidad bancaria no estaba obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de la Sentencia de 9 mayo 2013 , viniendo a establecer como doctrina jurisprudencial en la materia litigiosa que nos ocupa, que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada Sentencia de 9 de mayo de 2013 , se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma, esto es desde el 9 de mayo de 2013; confirmaba así el Alto tribunal la irretroactividad de la Sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º), y en base a esta doctrina jurisprudencial, aplicada al caso, habría resultado incuestionable, la improcedente estimación de la pretensión revocatoria articulada por el demandante, a la sazón impugnante. Pero el problema que se nos suscitó nuevamente, y que ya anuncia el impugnante en la impugnación de la Sentencia, es que con fecha 21 de diciembre de 2016 el T.J.U.E resolvió las cuestiones prejudiciales a que se refería el Señor Celestino , planteadas por el Juzgado de lo Mercantil N.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia Española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Las anteriores consideraciones llevan al T.J.U.E (Gran Sala) a declarar en la Sentencia: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de esta Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala haya retornado a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, y, consecuentemente a ello, a estimar resultar procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite el de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo Español, tras dictar el Tribunal Europeo la referida Sentencia, en la Sentencia de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de emanada del T.J.U.E, y, en virtud de ello declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del Tribunal Supremo, modifica así su jurisprudencia para adaptarla a la del T.J.U.E, y excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria, con lo cual sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5). Por todo ello, que no es sino fiel reflejo de la doctrina ya reiteradamente mantenida por esta Sala de Apelación, debe ser estimada la impugnación de la Sentencia, en cuanto al particular examinado, y, consecuentemente revocada en parte dicha Resolución, lo que, en definitiva, supone que se viene a estimar así íntegramente la demanda (apreciada en la Sentencia dictada en la instancia la excepción de cosa juzgada respecto de la acción de declaración de nulidad de la cláusula objeto del procedimiento), en lo relativo a la acción accesoria de reclamación de cantidad, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe se determinará en ejecución de Sentencia, conforme a las bases que se establecen en el Fallo de la Sentencia impugnada, y que resultan de la escritura. Por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a los intereses, que también es objeto de la impugnación formulada por el demandante, la Sentencia, respecto de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo/techo del contrato objeto de litis desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de efectiva eliminación de la misma, condena a la entidad demandada a abonar los intereses legales desde la interpelación judicial y, respecto de las cantidades abonadas con posterioridad a dicha fecha, desde el abono de las mismas, pronunciamiento en el que esta Sala no está conforme, por cuanto que resulta contrario a lo normado en el artículo 1.303 del Código Civil y a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta entre otras, en la Sentencia de 6 de junio de 2017 , en cuya Resolución el Alto Tribunal, sobre el particular que nos ocupa razona, Fundamento de Derecho Cuarto: " 3.- En su virtud, los argumentos impugnatorios del recurso de casación han de ser estimados, puesto que, si bien se aprecia que algunos de los preceptos cuya infracción se denuncia no son de aplicación al caso, sí que lo es el artículo 1.303 del Código Civil , también citado como infringido en varios de los motivos, que ha de ser interpretado a la luz de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y de la doctrina que emana de la citada sentencia del TJUE, vinculante para esta Sala ( apartado primero del art,4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

4.- Como hicimos en la Sentencia 123/2017, de 24 de febrero , en la que aprovechamos el trámite de audiencia, Abanca también formuló una pretensión equivalente sobre los efectos de la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016, relativa a que las cantidades que han de devolverse no devenguen el interés legal, porque el pago de frutos o intereses no es admisible cuando el deudor de la restitución recibió de buena fe las cantidades que debe restituir, dicha pretensión debe ser desestimada, porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1.303 del Código Civil , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones retribuibles, como declaramos en la sentencia 734/2016, de 20 de diciembre .

En esta sentencia, con remisión a otras anteriores, confirmamos que esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 del Código Civil al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( Sentencias num.772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , 1385/2007, de 8 de enero y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales". En la Sentencia de 24 de febrero de 2017 ya el Alto Tribunal declaró que el alcance restitutorio de las cantidades que han de devolverse incluye, conforme al artículo 1.303 del Código Civil , el de de los intereses devengados por las respectivas prestaciones retribuibles, ello, en consecuencia, desde la fecha de cada pago, como con acierto sostiene la parte impugnante, que también en cuanto a este pronunciamiento ha de ver estimada la impugnación, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

Por último, se debe hacer constar por la Sala, ello a efectos meramente polémicos, que si bien en la Audiencia Previa se fijaron como únicos hechos controvertidos la devolución de cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo, intereses y las costas, al haber sido estimada la invocada por la parte demandada excepción de cosa juzgada, es lo cierto que la demanda hubiera sido estimada en su integridad puesto que el Alto Tribunal Español ha establecido el alcance de la citada Sentencia en relación a la cosa juzgada en resoluciones posteriores, acogiendo los criterios establecidos por el T.J.U.E y por el T.C. Así, en la Sentencia 123/2017, de 24 de febrero , excluye el efecto de cosa juzgada atendiendo a las circunstancias del caso, pero añadiendo también aspectos relacionados con la incidencia de la citada Sentencia en los procedimientos en los que se sustancian acciones individuales. Lo justifica del siguiente modo: ' Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada- sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que: 'El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva'.

Y en su apartado 30, indicó: 'Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'.

De lo anterior cabe extraer que para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen 'objetos y efectos jurídicos diferentes'.

3.- A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció: 'La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [acción colectiva y acción individual], de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

'Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas'.

4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC, cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1 -1.ª LEC .

A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, 'la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente' ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio, 'el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'.

5.- Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo '.

Lo anterior hubiera determinado la desestimación de la excepción invocada por la parte demandada y la estimación íntegra de la demanda en función de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo aplicable al caso.



TERCERO.- En relación con el pronunciamiento relativo a las costas procesales devengadas, la mercantil demandada se alza en apelación combatiendo la imposición de costas invocando infracción del artículo 394 L.E.C en cuanto que estima que no existe estimación total de las pretensiones del actor, al existir apreciación de excepción de cosa juzgada, a lo que añade la concurrencia de buena fe en la actuación de la entidad demandada, tesis que el Tribunal de alzada no puede compartir, en base a lo anteriormente resuelto, lo que conllevaría, sin más, la desestimación del recurso, si bien, no resulta ocioso recordar al apelante en relación a la imposición de costas de la primera instancia, la doctrina que esta Sala viene manteniendo en numerosas Sentencias dictadas en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, en las que venimos expresando que a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C , se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los Tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas ( S.S.T.C 84/1.991, de 22 de abril , y S.T.S de 15 de octubre de 1.992 ), encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( S.T.C 146/1.991, de 1 de julio ), existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva ( S.S.T.C 13/1.986, de 29 de octubre , y 147/1.989, de 21 de septiembre ), siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en un deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte ( S.S.T.S de 22 junio 1.993 y 21 marzo 2000 ); criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de 'hecho' o de 'derecho', concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina 'victus victoris' ( S.S.T.S de 29 octubre 1.992 , 15 marzo .997 y 28 febrero 2002 ). En el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( S.T.S de 30 de enero de 2008 ), lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura; pero es el caso, a nuestro entender, que el supuesto litigioso controvertido, en virtud de la estimación de la impugnación de la Sentencia deducida, se han estimado todas las pretensiones del actor, y, el supuesto, en manera alguna, presenta dudas de hecho, sin que, por otro lado, tampoco quepa hablar de dudas de derecho, al ser claros, al entender de esta Sala, los efectos derivados de la nulidad de cláusula litigiosa que ciertamente no son los que ha pretendido la parte demandada. Las pretensiones deducidas por el actor han sido estimadas en su integridad (ya no sustancialmente), de ahí que las costas hayan de ser impuestas a la parte demandada, como con acierto, a la postre, decide la Sentencia apelada y ello al haberse visto abocado el demandante a impetrar el auxilio de los Tribunales para ver satisfecho su derecho, siendo, por demás, el pronunciamiento más acorde a los principios de justicia, proporcionalidad y equidad, puesto que lo contrario supondría un gravamen para el demandante que no debe soportar en justicia al haberse visto obligado a interponer una demanda para ejercitar un derecho que finalmente ha sido estimado en su integridad. Cierto es que la S.T.JU.E de 21 de diciembre de 2016 vino a dar por concluida la controversia, determinando los efectos de la declaración de nulidad y dando lugar a la modificación del criterio jurisprudencial que se venía manteniendo hasta el momento. La Sentencia del Tribunal Supremo 419/2017 (Pleno), de 4 de julio de 2017 , ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar, incluso, del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del T.J.U.E de 21 de diciembre de 2016. Considera el Alto Tribunal como elementos relevantes a los efectos que nos ocupan, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del T.J.U.E que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apartado 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ), considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'; razones que imponen la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Estimada la impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C , no procede hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada relativas a dicha impugnación, y, desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta segunda instancia correspondientes al recurso de apelación, han de ser impuestas a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad CajaSur Banco S.A.U, y estimar la impugnación formulada por la representación procesal de Don Celestino , ambos frente a la Sentencia dictada el día 7 de julio de 2016, por el Ilustrísimo Señor Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Málaga , en los autos Juicio Ordinario N.º 1061/2014, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de acordar estimar íntegramente la demanda, y conforme a ello, dejando sin efecto la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, disponemos la condena de la entidad demandada a la devolución íntegra al demandante de todas las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde su inicio hasta que dejó de aplicarse la misma, cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia, conforme a las bases establecidas en la Sentencia apelada, que resultan de la escritura, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, confirmándose la Sentencia en lo demás, imponiéndose a la entidad apelante las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes de las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a la impugnación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.