Sentencia CIVIL Nº 797/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 526/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 526/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 3397/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 797

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 14 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 526/2019, en los autos de juicio ordinario nº 3397/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Gustavo, representado por la procuradora Dª Francisca Ramos Sánchez y defendido por el letrado D. Ramón Hidalgo Pérez; contraBankia S.A.,representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada D. Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Sánchez en nombre y representación de D. Gustavo, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A), y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de julio de 2012, otorgado ante la Notaria Dña . María del Pilar Trujillo Pérez, protocolo no 321.

2.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.) a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.

3.-Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.) a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

4.- declaro la nulidad por abusividad de la cláusula quinta a contenida en la escritura contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de julio de 2012, otorgado ante la Notaria Dña . María del Pilar Trijillo PeŽrez, protocolo no 321.

5.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

6.- Condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 565, 13 EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

7.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula sexta relativa a interés de demora, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de julio de 2012, otorgado ante la Notaria Dña . María del Pilar Trijillo Pérez, protocolo no 321, en los términos expuestos en el fundamento de derecho correspondiente.

8- Condeno a la demandada estar y pasar por esta declaración y a eliminar las citadas cláusulas del contrato,

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de mayo de 2019 y, formado rollo, por providencia de 31 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 2 de noviembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo de 27 de julio de 2012 así como la nulidad del acuerdo privado suscrito el 19 de agosto de 2015 con restitución de las cantidades abonadas de más en aplicación de esta cláusula y del contrato privado. Asimismo, se solicita la nulidad de la cláusula de gastos con condena a la restitución de 2259, 94 € en concepto de gastos asumidos por el prestatario y de la cláusula de intereses de demora.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad por abusiva de las tres cláusulas impugnadas y condenando a la entidad a abonar las cantidades indebidamente cobradas hasta la eliminación de la cláusula suelo y al pago de la cantidad de 565, 13 € en concepto de gastos. En cambio, desestima la pretensión de nulidad del contrato privado suscrito por las partes que considera válido y eficaz y al que no otorga efectos convalidantes.

La parte demandada formula recurso de apelación alegando que el contrato privado suscrito por las partes tiene eficacia transaccional, el carácter negociado de la cláusula impugnada y, subsidiariamente, la superación del doble control de transparencia, asimismo, invoca la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de pretensiones.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La parte apelante discrepa sobre las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida alegando la eficacia transaccional del contrato privado suscrito por las partes y considerando que la cláusula impugnada fue negociada y, en todo caso, superaría el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, la recurrente sostiene que el acuerdo privado celebrado por las partes el 19 de agosto de 2015 constituye una transacción que vincula a los prestatarios, quienes además reconocen en este documento que la entidad financiera les proporcionó información sobre la cláusula suelo.

La decisión adoptada en instancia es conforme al criterio seguido por esta sala sobre otros documentos privados de similar redacción suscritos por BMN, entre otras en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018, de 17 de mayo de 2018. Como hemos establecido, en nuestra sentencia n.º 335/2017 de 26 de octubre, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del 2015 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de agosto de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

TERCERO.-En segundo lugar, la apelante sostiene el carácter negociado de la cláusula suelo impugnada. Para resolver esta cuestión debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

La parte recurrente sostiene que la cláusula impugnada fue negociada al haber consentido la parte prestataria su inclusión tal y como se refleja en el contrato privado suscrito el 19 de agosto de 2015. Este argumento es insuficiente para declarar el carácter negociado de la cláusula suelo, no existiendo ninguna duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos. En todo caso, este tribunal ya se ha pronunciado en otras ocasiones (sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018) sobre la ausencia de efectos de estos incisos introducidos de manera sorpresiva en los contratos privados suscritos con las entidades de los que no cabe inferir que efectivamente los prestatarios tuvieran pleno conocimiento de la cláusula suelo y que recibieran la información previa necesaria.

La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por los prestatarios, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación

CUARTO.-Partiendo del carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, procede analizar si supera el doble control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013

En el caso de autos en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la decisión adoptada por la magistrada a quo al considerar esta sala que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

Por otro lado, no es de aplicación al caso de autos la doctrina de los actos propios invocada por la recurrente pues no podemos considerar que el silencio suponga en este caso un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando la actora contra sus propios actos.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. y confirmamos la Sentencia de 8 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 3397/2017 con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.