Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170003685
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1133/2018
Negociado: EC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 261/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ
Apelante: CAJA RURAL DEL SUR SCC
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: HERIBERTO ASENCIO AGUILAR
Apelado: Alvaro
Procurador: MARIA ROSA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA
Abogado: ARANZAZU DE LA FUENTE RODRIGUEZ
S E N T E N C I A N º797/21
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 2 bis de los de Cádiz
Juicio Declarativo Ordinario n º 261/2.017
Rollo de Apelación n º 1.133/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 9 de Septiembre de 2.021.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario en el que figura como parte apelante la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada por el Procurador Don Manuel Zambrano García Ráez y defendida por el Letrado Don Heriberto Asencio Aguilar, y como parte apelada DON Alvaro, representada por el Procurador Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Doña Aránzazu de la Fuente Rodríguez, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 bis de los de Cádiz en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de Marzo de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE, ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda formulada por la Procuradora María Rosa Jaén Sánchez de la Campa, en nombre y representación de Alvaro, contra CAJA RURAL DEL SUR, se DECLARA:
1.- La nulidadde la cláusula limitativa del tipo de interés (quinta in fine- folio 14), inserta en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 23 de octubre de 2003, que establece un suelo del 3,50%, con subsistencia en sus restantes términos.
2.- Se condena a la entidad demandada a eliminardicha cláusula en los términos indicados, del contrato de novación de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora.
3.- La nulidaddel acuerdo privado, suscrito entre las partes en fecha 29 de julio de 2015, debiéndose aplicar el diferencial pactado más EURIBOR, desde la inaplicación de la cláusula limitativa del tipo de intereses mediante el acuerdo declarado nulo.
4.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés y del acuerdo privado, la entidad demandada deberá reintegrara la parte actora las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota hasta la última cuota abonada (con excepción del periodo de interés fijo- 12 primeros meses) con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en caso de que la cláusula de limitación de interés y el acuerdo privado no hubieran existido , condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo.
SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación dela entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 21 de Junio de 2.021, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.
Fundamentos
PRIMERO.-1º.- 1º.- Debe examinarse en primer lugar la impugnación realizada de la sentencia de instancia en cuanto declara la nulidad de la clausula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario en fecha en fecha 23 de Octubre de 2003 en la que se pactó un interés fijo del 4,50% durante los doce primeros meses, transcurridos los cuales se aplicaría un interés variable, resultante de adicionar al EURIBOR un diferencial del 0,75%, pero añadiendo una cláusula limitativa del tipo de interés del 3,50%. Acreditado y no discutido que se trata de un particular, actuando en tal concepto, no dentro de un trafico empresarial, entra el mismo dentro de la consideración de consumidor, con la existencia de una normativa protectora de los mismos frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2.013, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, y en cuanto a la oferta vinculante, la misma resulta confusa, poco adecuada para enterarse de lo que se está indicando. No obstante, como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario, la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, a las bonificaciones del interés etc..., mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable y dejar asimismo sin efecto las bonificaciones referidas. Dentro del contrato, esa clausula suelo pasa desapercibida o difuminada ante la profusión de datos, formulas o condicionantes del mismo de tal forma que no se presta atención a dicha clausula que en definitiva va a ser una clausula principal y vincular a todo lo largo del contrato. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse en este punto los motivos de recurso.
Asimismo, se alega, el hecho de que se esté en presencia de una subrogación en un préstamo hipotecario existente previamente, el concedido al constructor promotor, con lo cual sería éste el obligado a informar de las condiciones y cláusulas del préstamo, aparte de estar la clausula suelo inserta en la escritura de compraventa y subrogación, que fue aceptada por el comprador. En orden a esta cuestión ya hemos manifestado en anteriores resoluciones ( Sentencia de 9 de Junio de 2.017) que las exigencias de la información son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las escrituras públicas de subrogación de hipoteca del promotor y de novación y ampliación de préstamos hipotecarios. Ciertamente, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero ello no exime a la entidad financiera de advertir o de comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo. Por otro lado, es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria. Como al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor, éste debe consentir la subrogación, ya sea en el mismo momento o posteriormente, de modo inequívoco, claro, preciso y contundente, aunque pueda ser tácito. Concluye que el acreedor, como requisito para entender que su consentimiento está prestado, debe cumplir las exigencias de información precontractual y contractual, sin perjuicio de las obligaciones notariales. Por tanto no puede afirmarse que está al margen de la subrogación ni de la obligación de informar, incluso como sucede en el caso de la Sentencia, cuando se han introducido en la escritura notarial determinadas estipulaciones en relación con la demandada y además con carácter previo a presentación de la demanda inicial de las actuaciones se dirigieron reclamaciones extrajudiciales tanto a la propia demandada como ante otro organismo público. Trasladar el deber de informar únicamente al promotor-vendedor permitiría a la entidad de crédito eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. Entiende que no es el promotor, sino la entidad prestamista la que introdujo en el contrato la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés, la que se beneficia por su inclusión, y la que tiene la formación especializada necesaria para informar del alcance de las condiciones: El promotor-vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo por responsabilidad por hecho ajeno ex artículo 1903 del Código Civil.
También por su claridad es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 14 de Diciembre de 2.016 que indica que 'En primer lugar, la subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del deudor. Lógicamente, al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor. De ahí que el art. 1205 del Código Civilexija el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios para el primero. Dicho consentimiento puede prestarse en cualquier momento y forma, es decir, puede ser coincidente con el negocio jurídico celebrado entre el deudor primitivo o el nuevo o puede ser anterior o posterior, aunque ha de ser inequívoco, claro, preciso y contundente ( STS de 21 de marzo de 2002 ), sin que pueda presumirse, ni deducirse del mero conocimiento por parte del acreedor ( STS de 25 de noviembre de 1996 ); algunas resoluciones exigen una declaración de voluntad expresa del acreedor ( SSTS de 14 de noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), si bien, en general, la jurisprudencia admite el consentimiento tácito del acreedor derivado de una conducta que implique inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago hecho por el nuevo deudor ( STS de 16 de marzo de 1995 ). Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información. El problema puede plantearse cuando, como aquí sucede, -vid. cláusula 12ª-, el acreedor introduce en el contrato original una cláusula expresando su consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de las ventas que pudiera hacer el promotor a terceros. Pero esta posibilidad, justificada en el hecho de que, hasta hace poco tiempo, la garantía hipotecaria era suficiente para asegurar el cobro de la deuda en casi todos los casos, en absoluto exime al acreedor de sus obligaciones legales: una cosa es que pueda servir para agilizar la contratación en masa, en beneficio del acreedor, y otra muy distinta que, al socaire de una autorización indeterminada, pueda eludirse la norma. En suma, si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual cumplir las obligaciones impuestas. El primitivo deudor (promotor) no queda liberado frente al banco hasta que éste no consiente en la subrogación (suelen reservarse esta facultad, como es normal) con lo que nos encontramos con que puede elegir entre aceptar o no y, si ha aceptado la subrogación, debería llevar a cabo las actuaciones necesarias para asegurarse de que el adquirente recibe la información adecuada. Así lo preveía expresamente la estipulación mencionada. 27.En segundo lugar, no cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa sobre los intereses de demora. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, de manera que, tanto si en la escritura de subrogación hipotecaria se transcriben las cláusulas de la escritura del préstamo matriz, como si el texto se limita a recoger una referencia genérica a las cláusulas de esta última (supuesto más frecuente), ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre un contenido contractual vocacionalmente dirigido a la financiación al consumidor sobre un bien de primera necesidad. 28.Finalmente, hemos entendido que la entidad financiera debe responder por el promotor/vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1902 CC, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903CC. La entidad prestamista no está obligada a contratar con cualquier persona física o jurídica, sino que, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, ha de analizar y ponderar sus condiciones de solvencia no solo económica, sino también, sobre todo, profesional o empresarial, debiendo sopesar la capacidad del cliente para cumplir las obligaciones derivadas del mismo, de manera que, si finalmente no ocurre así, habrá de asumir las consecuencias que se derivan frente a terceros. Además, la actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito. Frente a ello, el promotor/vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo. La transmisión al promotor de la obligación de informar supondría circunscribir dicha obligación a la mera entrega del documento que contenga las condiciones del préstamo, lo que no puede considerarse suficiente a los efectos pretendidos. De este modo, la transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. Si se admitiera con carácter general que la subrogación de un tercero en la posición del promotor implica la asunción por éste de las obligaciones, y consecuente responsabilidad propios del prestamista, con exoneración de éste, se abre la puerta a posibles fraudes de ley y, en todo caso, a fórmulas que facilitan la elusión por parte de quien continua siendo prestamista, y beneficiada por el contrato y por la cláusula, del riguroso sistema de cargas legal y jurisprudencialmente impuesto para paliar la situación de desequilibrio entre ambas partes. La entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria o decidir no hacerlo, pero en ningún caso el ejercicio de esta facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos. 29.La conclusión que resulta de las consideraciones expuestas es que la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla. De la misma forma, si el contrato vocacionalmente estaba dirigido a servir de vehículo a la financiación de consumidores, está en la lógica de las cosas que una vez que éstos han entrado a formar parte de la relación jurídica, las cláusulas contractuales se someten a las exigencias de control de contenido y de incorporación propias de la legislación especial.'
SEGUNDO.- Se alega por la apelante la existencia de una incongruencia extra petita toda vez que la sentencia resuelve sobre pretensiones no formuladas por la parte actora, en concreto la nulidad del acuerdo de fecha 29 de Julio de 2.015 lo que supone una alteración de la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada. Ciertamente el artículo 218 -1º de la Ley Enjuiciamiento Civil impone como requisito imperativo del contenido de las sentencias, entre otros, ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes. La congruencia es harto conocido por reiterado jurisprudencialmente se define por la perfecta adecuación de la parte dispositiva con los pedimentos de la demanda que conlleva igualmente a la adecuación con los términos que las partes han planteado sus peticiones y pretensiones, no pudiendo la sentencia otorgar mas de lo pedido, ni menos de lo que hubiere sido admitido por el demandado ni otorgar cosa diferente que no hubiere sido pedida ( sentencias entre otras, Tribunal Supremo 8 febrero y 11 abril 2000, 26 noviembre 2001; 10 abril, 16 mayo y 8 noviembre 2002, 19 septiembre 2003, 4 octubre 2004 y 25 mayo 2005 ). Visto por el Tribunal los escritos rectores del procedimiento y la sentencia apelada, el motivo de recurso ha de rechazarse al cumplir la sentencia apelada tal requisito en el aspecto ahora denunciado La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 1.996, compendiando la doctrina jurisprudencial establecida por la misma, establece que la congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras; debiendo resultar la incongruencia de comparar lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido. Ahora bien, también, constituye doctrina jurisprudencial de dicho Tribunal, representada como epítome por la Sentencia de 8 de Febrero de 1.985, cuando en ella se plasma, que la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugne, sino a una racial correspondencia entre lo uno y lo otro. Pues bien, centrando lo antedicho al núcleo de la presente cuestión, hay que afirmar paladinamente que en la sentencia recurrida, no hay ni atisbos del mencionado vicio procesal. Ello se infiere de una simple lectura del suplico de la demanda iniciadora de la actual contienda judicial en cuyo primer ordinal se dice textualmente :'Se declare la nulidad de la clausula o pacto QUINTO de la escritura deampliación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23.10.2003; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límites de suelo del 3,50% fijados en el mismo, así como del pacto posterior que igualmente establecía el limite mínimo del 2,15 %'.. La conclusión lógica de todo lo antedicho es la claudicación del motivo alegado, dada la racional correlación entre el suplico de la demanda y la sentencia dictada.
Se impugna asimismo la sentencia de instancia en cuanto declara la nulidad del acuerdo de fecha 29 de Julio de 2.015 celebrado entre la parte actora y la entidad bancaria en el que se reconocía la realidad del préstamo y el pacto de un limite mínimo a la variación del tipo de interés, clausula suelo, indicando que 'El prestatario reconoce de forma expresa que con carácter previo al otorgamiento de la escritura de Préstamo fue informado por la Caja de forma trasparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, señaladamente, sobre la existencia y la repercusión económica de la clausula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato', estableciendo una nuevas condiciones, consistentes en la eliminación de la cláusula limitativa del tipo de interés aplicándose un interés fijo del 2,15%, durante 24 meses y posteriormente aplicar el interés variable establecido en la escritura. En dicho acuerdo se dice literalmente 'Con la firma del acuerdo, ambas partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto'. No se hace referencia a nulidad de la clausula suelo anterior, sino que solo procede a acordar la desaparición de la clausula suelo y siempre con renuncia del prestatario a la reclamación de cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de la misma. La parte alega que no se trata de nulidad alguna, por lo cual no se hace referencia a ella, ya que la clausula era valida, alegación ésta que no puede prosperar, pues si la propia parte entiende que no se trataba de clausula nula por abusiva, resulta superflua cualquier renuncia a reclamación, pues si se tratase de clausula valida, por esencia no se podría reclamar. Es de citar por su importancia la STJUE de 9 de julio de 2020 que establece '1.- El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2.- El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'. En consecuencia, y admitiendo la posible validez del acuerdo convalidatorio, se establecen una serie de requisitos acerca de la información, la transparencia, equilibrio de prestaciones, el conocimiento del objeto del acuerdo, la asunción de que se trata de convalidar una clausula que era nula, etc... que no se producen en le presente supuesto. En el caso de autos, en cuanto al contenido mismo del acuerdo, no consta como se ha generado, ni la existencia de negociaciones, ni existen recíprocas concesiones de las partes con el mínimo de equilibrio y transparencia, sino unicamente la desaparición de la clausula suelo inicial, cuya validez quedaba ya en entredicho conforme a la jurisprudencia existente en esas fechas, sin hacer referencia a la nulidad de dicha cláusula, sin que procediese devolución alguna de lo indebidamente abonado, y haciendo en dicha modificación una referencia a que el prestatario 'reconoce de forma expresa que con carácter previo al otorgamiento de la escritura de Préstamo fue informado por la Caja de forma trasparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, señaladamente, sobre la existencia y la repercusión económica de la clausula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato', para así evitar la posible reclamación de lo indebidamente abonado. Tal circunstancia, unida a los demás datos citados, evidencian que el actor no fue informado convenientemente de la situación, existiendo una falta de transparencia que hace ineficaz lo acordado y la renuncia al ejercicio de acciones derivadas de la nulidad de la clausula suelo, contenida en la estipulación segunda del acuerdo citado, por lo que debe mantenerse asimismo en este punto la sentencia de instancia, y desestimados todos los motivos del recurso, y dando por reproducidos los razonamientos de la sentencia apelada, debe confirmarse la misma.
TERCERO.- Finalmente, por lo que se refiere a la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales, el motivo ha de ser desestimado ya que el Tribunal Supremo en las Sentencias 20 de Diciembre de 2.016, 24 de Febrero de 2.017 y 25 de Mayo de 2.017, por tan solo citar algunas considera que en estos supuestos el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles al manifestar que ' No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art.1303 CC, el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengadospor las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata deuna cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido'.
CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación dela entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.
VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. contra la sentencia de fecha 23 DE Marzo de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º bis de los de Cádiz en el Juicio Declarativo Ordinario de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
