Sentencia CIVIL Nº 797/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 515/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731 RGL

N.I.G.33024 47 1 2020 0000238

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000244 /2020

Recurrentes: Cristobal IVECO SPA

Procurador: EVA CORTADI PEREZ MARTA HURTADO MARCH

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ JENNIFER MARCHANTE REDONDO

S E N T E N C I A 797/22

Ilmos Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA

En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de ORDINARIO 244/2020, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 3 en GIJÓN, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 515/2021, en los que aparece como parte apelante, Cristobal, representado por la Procuradora EVA CORTADI PEREZ, bajo dirección letrada de JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y asimismo, como parte apelante, IVECO SPA, representada por la Procuradora MARTA HURTADO MARCH, bajo dirección letrada de JENNIFER MARCHANTE REDONDO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 3 de OVIEDO, se dictó sentencia 52/21 con fecha 17 de marzo de 2021, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Cristobal, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Eva Cortadi Pérez y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Jaime Concheiro Fernández, contra la mercantil IVECO S.p.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Marta Hurtado March y asistida jurídicamente por la Letrada Sra. Dña. Jennifer Marchante Redondo, debo declarar que la demandada ha llevado a cabo prácticas contrarias a la competencia y que aparece como partícipe en el denominado Cártel de los Camiones y ello desde el día 17 de Enero de 1997 hasta el 18 de Enero de 2011, condenándola al abono al demandante de la cantidad de 11.899,90 € (ONCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO) por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la conducta colusoria como consecuencia del sobreprecio abonado por la adquisición de los camiones, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los dos camiones objeto de litigio, así como la condena al pago de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta primera instancia.'

TERCERO.-Notificada a las partes, ambas interpusieron recurso de apelación que fue admitido; y ambas formularon escrito de oposición al recurso de contrario, en los términos que recogen los escritos obrantes en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 13 de octubre de 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de 17 marzo 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 244/2020 estima parcialmente la demanda presentada por Don Cristobal y condena a la demandada 'IVECO S.p.A.' a indemnizar al primero en la cantidad de 11.899,90 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada camión, así como con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

La Sentencia, partiendo de la conducta infractora sancionada por la Decisión adoptada por la Comisión el 19 de julio de 2016, y que tiene por objeto un beneficio indirecto a los competidores a través del intercambio de información para la fijación de precios al alza y nunca a la baja, incremento de precios que son repercutidos al consumidor final, considera que debe trasladarse la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada a modo de presunción iuris tantum de responsabilidad. Finalmente en cuanto a la determinación del daño considera que el perjuicio estimado, como hipótesis razonable, debe centrarse en el 8% del precio de adquisición del camión.

En el recurso de apelación presentado por 'IVECO S.p.A.' se alega error en la interpretación de la Decisión de la Comisión puesto que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información y no en el acuerdo de fijación de precios brutos o netos. Se continúa alegando que no se puede presumir la existencia del daño ni del nexo causal entre la conducta y el daño reclamado por el actor, pues conforme al art. 1902 C.Civil la carga de la prueba recae sobre el demandante y no sobre el demandado, sin que tampoco quepa la aplicación de la doctrina de los daños ex re ipsa, como así lo reconoce la STS 7 noviembre 2013 en el cártel del azúcar. Se añade que el demandante no ha probado el daño y que su informe pericial es inoperante como se desprende de las críticas contenidas en el informe presentado por la parte demandada, del cual se extrae que no se ha producido daño alguno, sin que el Juez tenga la facultad de estimar el daño ante la ausencia probatoria. Se invoca asimismo la prescripción extintiva de la acción puesto que la demandante no ha acreditado la interrupción del plazo extintivo. Finalmente se hace valer la defensa de la repercusión del pretendido sobrecoste a terceros, así como la incorrecta aplicación de los intereses legales.

En el recurso de apelación presentado por Don Cristobal se sostiene que la Sentencia apelada ha vulnerado el art. 348 LEC al no haber valorado el informe pericial de la actora conforme las reglas de la sana crítica, conculcando el principio de efectividad. Se continúa invocando la vulneración del derecho a la reparación integral dela daño al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada, la infracción del art. 101 TFUE así como de lo dispuesto en el art. 72 Ley Competencia Desleal y de la jurisprudencia del TJUE sobre la reparación integral del daño.

SEGUNDO: La prescripción de la acción

Conforme pasa a expresarse, es procedente el rechazo de la prescripción alegada por la apelante en el supuesto que nos ocupa.

Por lo que se refiere primeramente al día inicial del cómputo prescriptivo resulta fuera de duda que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia así como la identidad del infractor o infractores no se produce, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión, el 6 de abril de 2017, momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente la nota de prensa de 19 de julio de 2016, donde no se concretan extremos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación.

Este extremo ha quedado finalmente despejado por la STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) al señalar que '70. En el caso de autos, como el Abogado General ha indicado, en esencia, en los puntos 129 a 131 de sus conclusiones, el comunicado de prensa no parece identificar con la precisión del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final la identidad de los autores de la infracción de que se trata, su duración exacta y los productos a los que afecta dicha infracción. 71. En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017. 72. En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación'.

Por lo que se refiere al plazo de prescripción el art. 10-3 Directiva establece un plazo mínimo de cinco años, precepto sobre el que se ha pronunciado la STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) considerando en primer lugar que se trata de 'una disposición sustantiva a los efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva' (párrafo 47). A partir de aquí esta resolución considera que 'habrá de verificarse, en segundo lugar, si, en circunstancias como las del litigio principal, en las que la citada Directiva fue transpuesta tardíamente, la situación de que se trata, en la medida en que no pueda calificarse de nueva, se había consolidado con anterioridad a que expirara el plazo de transposición de la referida Directiva o si tal situación continuó surtiendo sus efectos después de la expiración de ese plazo'(párrafo 42). Y en sentido razona que '73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas. 74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva. 75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos'.

De ello concluye el TJUE declarando lo siguiente: 'El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva'.

Dicho lo anterior, el examen de los documentos nº 9, 10 y 11 evidencia la existencia de reclamaciones extrajudiciales interruptivas de la prescripción extintiva realizadas los días 16 marzo, 28 marzo y 5 abril 2018, 6 abril 2018, 15 marzo 2019, 9 marzo 2020 a lo que se une otra posterior de 20 julio 2020. En tales reclamaciones se pone de manifiesto el derecho que se pretende conservar, identificando la conducta que se imputa a la demandada y la reclamación de daños y perjuicios que se pretende, identificando también las partes perjudicadas, incluso el número de camiones titularidad de cada una, y la persona frente a la que se pretende ejercitar la acción, no siendo discutido que tales reclamaciones habrían llegado a conocimiento de la demandada. De este modo, se pone plenamente de manifiesto el deseo de conservación de la acción por parte de la actora, que impide la estimación de la prescripción alegada, sin que quepa otorgar virtualidad a los obstáculos opuestos por la recurrente: de un lado, no es necesaria una identificación individualizada y plena de los vehículos, más allá de la que ya obra en las reclamaciones efectuadas, expresiva del derecho que se quiere conservar; de otro lado, en la reclamación extrajudicial no es necesaria la prueba del apoderamiento de quien realiza la reclamación en nombre de la demandante, más allá de resultar manifiesta la existencia de un mandato.

Por lo tanto no puede considerarse prescrita la acción teniendo en cuenta que la demanda que nos ocupa fue presentada el día 26 agosto 2020.

TERCERO: Marco jurídico aplicable: la existencia del daño y su nexo causal con la conducta de la parte demandada

En el recurso se alega que la Sentencia apelada está presumiendo tanto la existencia del daño como del nexo causal entre la conducta y ese resultado cuando lo cierto es que en el cártel de camiones no es posible establecer esa presunción. La Decisión de la CEE no clasificó la conducta como una restricción de la competencia por efecto (que son las que parten de un resultado dañoso) sino por su objeto (considerando 82), lo que permite concluir que la Decisión no determinó que la conducta produjera efecto alguno y menos que lo fuera sobre los precios netos abonados por los clientes, a diferencia de lo ocurrido con otros cárteles como el del azúcar. Se añade que no cabe aplicar la interpretación conforme del art. 1902 C.Civil a la luz de la Directiva 2014/104/UE puesto que es el momento en que acontecen los hechos de la infracción el que determina la normativa aplicable, siendo así que en cártel de camiones la conducta (extendida en el período de 1997 a 2011) es previa a la Directiva y la Decisión no constituye un hecho relevante sino la prueba de la comisión. Se añade además que tampoco cabe la aplicación de la doctrina del daño ex re ipsasino que la prueba del daño y su nexo causal corresponde al demandante y no al demandado.

Valoración del Tribunal

En el supuesto ahora enjuiciado el demandante Don Cristobal adquirió los siguientes vehículos y por los siguientes precios: vehículo ....GXX en el año 2000 por un precio de 64.608,80 euros, y el vehículo ....WHW en el año 2004 por un precio de 84.141,00 euros.

La Comisión adoptó una Decisión el 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, cuyo contenido aparece descrito en el Resumen publicado por la propia Comisión en el que se dice lo siguiente: '8)Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Por su parte el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, ha venido a establecer en su art. 16 el carácter vinculante de las decisiones de la comisión en esta materia, de manera tal que los tribunales nacionales deberán asumir su contenido al modo de una prejudicialidad administrativa, disponiendo en su apartado 1 que 'Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

De lo anterior se deriva que encontrándonos ante el ejercicio de una acción follow onpor el demandante, el contenido de los hechos que sirvieron para fundar la existencia de la infracción apreciada por la Decisión operan con carácter vinculante en la presente resolución.

La Sentencia recurrida parte para el análisis de la cuestión enjuiciada del régimen nacional de la responsabilidad extracontractual contenido en el art. 1902 C.Civil, razonando que toda conducta concurrencial destinada a la fijación de precios provoca un incremento de los precios netos que son repercutidos sobre el consumidor final, lo que supone trasladar la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada.

Asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que no resulta aplicable al caso enjuiciado el principio de interpretación conforme de la Directiva 2014/104/UE. Si repasamos la secuencia de los hitos tanto fácticos como jurídicos encontramos que la conducta colusoria que es objeto de sanción se extendió durante el período comprendido entre los años 1997 hasta el 2011, mientras que la adquisición del vehículo por el demandante tuvo lugar en los años 2000 y 2004. Por su parte la Directiva de Daños 2014/104/UE entró en vigor el 27 diciembre 2014 y su plazo de trasposición finalizó el 27 diciembre 2016.

Acerca de principio de interpretación conforme tiene señalada la STJUE 17 octubre 2018 (asunto c-167/17) que 'la aplicabilidad inmediata a los efectos futuros de las situaciones existentes de una regla nueva derivada de una directiva, a partir de la expiración del plazo de transposición de esta, forma parte de este resultado, a menos que la directiva en cuestión haya dispuesto otra cosa al respecto. 45 Por tanto, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la ley anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha Directiva'. Por tanto en el caso ahora enjuiciado es claro que no tiene lugar la aplicación del principio de interpretación conforme puesto que, ya tomemos como fecha de referencia el período a que se extendió la conducta colusoria o ya lo hagamos con relación a la fecha de la adquisición del vehículo, todavía no había entrado en vigor la Directiva de daños.

No resulta por tanto de aplicación,ratione temporis, lo dispuesto en el art. 17-2 de la Directiva a cuyo tenor 'Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción'. La STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) expresamente se pronuncia al respecto al declarar lo siguiente: 'El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'.

No obstante lo anterior entendemos que en la materia que nos ocupa podemos partir de una presunción relativa o iuris tantumacerca de la existencia del daño pues a ello conduce la aplicación de la lógica sobre las infracciones del derecho de la competencia así como la doctrina de los Tribunales sobre la interpretación del propio art. 1902 C.Civil. Primeramente podemos admitir como cierto que la práctica de cualquier actuación anticompetitiva que distorsiona el mercado genera un beneficio para sus autores, y en este sentido, y como dato puramente estadístico, encontramos que la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera de 2009, señala que 'este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'. En el caso examinado partimos de una práctica consistente en el intercambio por los destinatarios de la Decisión de información sobre precios brutos con la finalidad de discutir sobre los precios, y su fijación, práctica que se extendió durante catorce años, y que conduce a entender que necesariamente tuvo que generar como resultado un daño para el consumidor final. Y por lo que respecta al art. 1902 C.Civil también nuestra jurisprudencia ha admitido en interpretación de esta norma la doctrina de la 'res ipsa loquitur', ejemplo de lo cual es la STS 21 octubre 2014 (con cita de las SSTS 7 diciembre 2001 y 17 julio 2008) cuando 'estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, (« ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

En definitiva, admitida la presunción acerca de la existencia un resultado dañoso como consecuencia de la conductora infractora mantenida por los destinatarios de la Decisión durante un período de tiempo tan prolongado (la subida de los precios brutos incide necesariamente sobre la fijación de los precios finales en el mercado), unido a la aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria consagrados en el art. 217 LEC, conducen a entender aplicable una inversión de la carga probatoria en esta materia que desplaza sobre la parte demandada la tarea de demostrar la ausencia de los elementos caracterizados como el daño y la relación causal entre aquella conducta y este resultado, todo lo cual permite rechazar el recurso de la apelante en cuanto a estos

CUARTO: Los informes periciales aportados por una y otra parte litigantes

El informe presentado por la demandante y elaborado por CABALLER/HERRERÍAS ET ALT. utiliza el método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y el de ligeros (no cartelizado), el método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y de las furgonetas (no cartelizado), y finalmente como método de apoyo a los resultados anteriores el modelo econométrico diacrónico.

El informe concluye señalando que los resultados del método comparativo principal ponen en evidencia que el efecto del cártel gana en eficacia e intensidad con el paso del tiempo. Se dice que esta circunstancia aproxima el resultado obtenido por el modelo econométrico sincrónico a la realidad, habida cuenta que el cártel operó de forma más efectiva (o sea, elevando los sobreprecios) a medida que los acuerdos colusorios se intensificaron e iban surtiendo efecto, de manera que el resultado medio del ciclo de los 14 años de duración del cártel fue del 16,35%. Por su parte en cuanto al segundo modelo comparativo (que toma como referencia el mercado de las furgonetas), se dice que el mercado de las furgonetas, aun resultando un sobreprecio mayor y ostentando una analogía significativa respecto a los camiones medios y pesados, no se ha tomado como contrafactual principal (sino solo de apoyo/contraste) porque las marcas de camiones pesados y de furgonetas difieren significativamente y porque la variable Norma Euro no tiene el mismo sentido en unos y otras. Este modelo arroja un sobreprecio medio resultante del 19,87%. Y en cuanto al modelo econométrico diacrónico de apoyo a los anteriores, se dice que para la construcción de este modelo, se ha utilizado una base de datos completamente distinta a la utilizada en los métodos anteriores, y que consta de información relativa a 5.396 compras individuales de camiones por parte de un número importante de transportistas españoles. A diferencia de los análisis anteriores, en este caso los datos de precio corresponden a los precios netos pagados por los compradores arroja un sobreprecio del 18,67%.

En cuanto a la parte demandada de 'IVECO S.p.A.' aporta un dictamen pericial elaborado por Compass Lexecon en el que se utiliza como metodología el análisis de regresión como herramienta estadística estándar que permite estimar la relación entre variables económicas. En dicho informe se viene a refutar las conclusiones del informe de la actora por las siguientes razones: 1) Una estimación basada en precios brutos no permite establecer la existencia de un daño al Demandante. 2) El Modelo sincrónico estimado por la pericial del Demandante es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios brutos de los camiones medios y pesados. 3) El Modelo diacrónico estimado por la pericial del Demandante es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios netos de los camiones medios y pesados. 4) El informe evalúa incorrectamente el posible traslado del sobrecoste por parte de concesionarios y compradores. Finalmente este informe concluye afirmando que no hay pruebas de un impacto de la infracción.

La Sentencia apelada considera que la prueba pericial que aporta la parte demandada resulta inconcluyente tanto en la inexistencia de alineación de precios brutos como en la inexistencia de repercusión al alza de la alineación de precios netos. Por el contrario, el Juez valora que la pericial acompañada junto con el escrito de demanda resulta razonable en cuanto a sus planteamientos y conclusiones, y se encuentra dentro de los parámetros fijados por la Comisión y por la Guía Práctica de valoración de daños.

Valoración del Tribunal

Como premisa inicial hemos de advertir de la considerable complejidad que entraña la tarea de cuantificar, si quiera por aproximación, el daño real ocasionado por las prácticas colusorias en perjuicio de quienes intervienen en el mercado.

La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

Y en este mismo sentido la Guía Práctica de la CEE establece en su apartado 16 que 'Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE . Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos15. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca'.

El informe pericial aportado por la parte demandante (elaborado por Caballer/Herrerías et Alt.) aparece basado en el método comparativo. Este método consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la infracción, para derivar a partir de éste una situación contrafactual que represente lo que hubiese ocurrido en el mercado afectado de no ser, precisamente, por la infracción. Algebraicamente, el sobreprecio se cuantifica en estos casos sobre la base de la diferencia entre dos valores: el valor cartelizado, derivado del comportamiento de los precios reales en el mercado afectado, y el valor contrafactual, calculado sobre el comportamiento de un mercado hipotético no cartelizado, construido siguiendo criterios de similitud, semejanza y analogía con el mercado afectado

Este método aparece contemplado en la Comunicación de la Comisión elaborada en el año 2019 y que contiene las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, cuando al recoger los posible enfoques en el método comparativo para calcular el efecto de la repercusión, señala que uno de ellos puede ser el consistente en 'una combinación de comparaciones diacrónicas y de comparaciones entre distintos mercados, que se suele denominar enfoque de «diferencias en diferencias»'(apartado 90).

El informe de Caballer/Herrerías et Alt. utiliza para el cálculo de sobrecostes dos modelos sincrónicos comparativos y otro econométrico diacrónico, utilizando la comparación entre la evolución de los precios brutos de los camiones medios y pesados (cartelizados) en relación con los precios brutos de los camiones ligeros y de las furgonetas (no cartelizados). Ocurre no obstante que el informe parte de la base de considerar homogénea la comparación de evolución de los precios entre los camiones de medio y gran tonelaje y la de los vehículos ligeros, los cuales tienen diferente usos finales, por lo que es previsible que su demanda haya evolucionado de manera diferente.

El informe elaborado por Caballer/Herrerías et Alt. no ofrece a esta Sala el debido grado de certeza, si quiera aproximada, en sus conclusiones. Y no puede servir como criterio justificativo de sus conclusiones que el resultado que arroja (incremento en un porcentaje que oscila entre el 16,35%, 19,87% y el 18,67% 15,020%) sea inferior al que se cifra en grado aproximativo por la Guía Práctica cuando habla de que 'El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%' (apartado 143) pues ello se hace por referencia al informe Oxera del año 2009, cuando el posterior informe Oxera del año 2019 viene a matizar su criterio precedente al señalar que 'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.

Y por otra parte tampoco podemos otorgar un valor relevante al informe de Compass Lexecon aportado por la parte demandada desde el momento en que su contenido se dirige tan solo a tratar de refutar los datos y el método valorativo del otro informe pericial, pero sin aportar ninguna valoración alternativa que pueda ser utilizada como conclusión probatoria cierta por este Tribunal.

QUINTO: Estimación judicial del daño

En esta situación entendemos que la solución procedente no puede ser la desestimar la demanda, pues, como arriba se ha razonado, partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones. Como recuerda la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera,'Basándose en los datos obtenidos, este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'(apartado 142), añadiendo seguidamente que 'Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10 % y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%'(apartado 143).

Una plasmación del grado de dificultad existente para lograr una correcta cuantificación del daño ocasionado por estas prácticas colusorias aparece expuesto en la Comunicación de la Comisión cuando en su apartado 69 señala que 'Al abordar la repercusión en una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener que considerar tres elementos relacionados con el perjuicio por el que un comprador directo o indirecto puede reclamar una indemnización: el sobrecoste, el efecto precio relacionado con la repercusión y el efecto volumen relacionado con la repercusión. Los órganos jurisdiccionales nacionales y los peritos económicos pueden optar por calcular estos tres elementos de forma secuencial, es decir, en un procedimiento en tres pasos que se expone a continuación'.

A propósito de la posibilidad de aplicación ratione temporisde la facultad de estimación judicial del daño recogida en el art. 17-1 de la Directiva 2014/104/UE, la STJUE de 22 junio 2022 (asunto C-267/20) señala lo siguiente: '80.- Por lo que respecta, en primer lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 en el caso de autos, procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles. 81.- Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido. 82.- En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción. 83.- Como ha señalado el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 no impone una nueva obligación material que recaiga sobre alguna de las partes del litigio de que se trate. En cambio, esa disposición -y, más concretamente, su segunda frase- tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia. 84.- En este contexto, debe recordarse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las normas relativas a la carga de la prueba y al nivel de prueba exigido se califican, en principio, de normas procesales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2016, Eturas y otros, C-74/14 , EU:C:2016:42 , apartados 30a 32). 85.- Por lo tanto, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de dicha Directiva. 86.- A este respecto, según la jurisprudencia recordada en el apartado 31 de la presente sentencia, se considera en general que las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor. 87.- Ha de recordarse igualmente que, en virtud del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que ninguna medida nacional adoptada con el fin de cumplir con las disposiciones no sustantivas de esa Directiva se aplicase a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014'.

De esta manera el TJUE concluye que una demanda como la que nos ocupa que aparece presentada después del 26 diciembre 2014 y después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104/UE al ordenamiento español, lo dispuesto en el art. 17-2 resulta aplicable ratione temporisa dicha acción.

Por ello este Tribunal opta por acudir a la vía de la estimación judicial del daño, partiendo para ello de la dificultad de precisar en la época en que tuvo lugar la adquisición de los vehículos el grado de repercusión que tuvo el incremento de los precios en la reducción de las compras y con ello el reajuste de tales precios -la llamada elasticidad de la demanda- y la posibilidad del demandante de poder acogerse a descuentos conforme al margen de ventas de las empresas distribuidoras.

En esta situación parece oportuno acoger el criterio seguido por otros Tribunales que vienen estableciendo una horquilla de sobrecoste en el cártel de camiones que oscila en un porcentaje de entre un 5% y un 10%. Llevando lo anterior al caso examinado, teniendo presente que el informe de la parte demandante (informe Caballer/Herrerías et Alt.) aparece basado en los métodos comparativos antes reseñados, siendo uno de los métodos admitidos como válidos por la Comunicación de la Comisión así como por la Guía Práctica, aun cuando su resultado no es aceptado como válido por las razones arriba expuestas, es por lo que parece oportuno fijar este incremento en un 8 %.

Visto que la Sentencia apelada acuerda aplicar precisamente este sobrecoste del 8% como daño a indemnizar, es por lo que procede el rechazo del recurso de Don Cristobal en cuanto a los extremos examinados.

SEXTO: La defensa del passing on

Finalmente se invoca en el recurso, la defensa del passing ontoda vez que el demandante pudieron haber repercutió aguas abajo el pretendido sobrecoste que habrían sufrido.

Valoración del Tribunal

Nuestro Alto Tribunal tiene declarado en la STS 7 noviembre 2013, a propósito del cártel del azúcar, que 'Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes..... Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.

Se alega en el recurso de apelación que el demandante pudo haber repercutido el sobrecoste a sus propios clientes por medio del incremento del precio de sus servicios, o bien a través de la reventa del camión.

Tal alegación resulta por sí sola insuficiente para tener por demostrados los extremos a que hace referencia la doctrina arriba expuesta, debiendo además tener presente que la carga probatoria recae sobre la parte demandada que pretende la existencia de tal repercusión, como también ha destacado la STS 7 noviembre 2013, motivo por el que el recurso debe ser desestimado en este punto.

En particular se alega en el recurso que el actor adquirió el vehículo ....GXX en fecha 28 septiembre 2000 a 'Talleres Antuña, S.L.', de donde se desprende que la compra no fue realizada a la demandada IVECO sino que tuvo lugar en un mercado de segunda mano, operación que quedaría fuera del ámbito del objeto de la Decisión. Lo cierto es que la Sentencia apelada se ocupa de precisar que 'Talleres Antuña, S.L.' era un concesionario oficial de IVECO, lo que excluye que se tratara de una compra realizada en el mercado de segunda mano o de ocasión.

SÉPTIMO: Los intereses legales

La Directiva de daños recoge en su considerando 12 que con la regulación que contiene se confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión. En este sentido se alude a que el pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios.

Por su parte la Guía práctica establece en su apartado 20 lo siguiente: 'La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados'.

Estas consideraciones se admiten como válidas y consecuentemente se acoge como referencia temporal de la causación del daño al actor el de la fecha de la adquisición del camión, debiendo devengarse los intereses legales desde ese momento hasta la presentación de la demanda, por lo que la reparación íntegra del perjuicio se calculará bajo tales parámetros. Y de esta manera la condena a dicha resultante devengará a su vez el interés legal desde el momento de la interpelación judicial.

OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el 398 LEC procede imponer a cada una de las partes apelantes las costas de sus respectivos recursos.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por Don Cristobal y desestimando el recurso de apelación de 'IVECO S.p.A.' frente a la Sentencia de 17 marzo 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 244/2020, debemos acordar CONFIRMARLA con imposición a cada una de las partes apelantes de las costas de sus respectivos recursos

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos por los recurrentes, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.