Sentencia CIVIL Nº 797/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 238/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000238/2022

V

SENTENCIA NÚM.: 797/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a seis de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000238/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000724/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Ezequiel, DAF TRUCKS N.V., Fructuoso y Gaspar, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, ROSA MARIA DE LA SALUD BERMELL ESPELETA, y de otra, como apelados a representado por el Procurador de los Tribunales don/ña , en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ezequiel, DAF TRUCKS N.V., Fructuoso y Gaspar.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 18 de enero de 2022, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Biforcos Sancho en la representación que ostenta de sus mandantes D. Ezequiel, D. Fructuoso y D. Gaspar debo condenar y condeno a la demandada DAF TRUCKS NV en los siguientes términos:

* A que abone a D. Ezequiel la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (7.551,74.- euros) de principal, con más los intereses legales correspondientes.

* A que abone a D. Fructuoso la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (4.387,50.- euros) de principal, con más los intereses legales correspondientes.

* A que abone a D. Gaspar la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (3.649,65.- euros) principal, con más los intereses legales correspondientes.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Gaspar, Fructuoso, DAF TRUCKS N.V. y Ezequiel, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Valencia con fecha 18 de enero de 2022 estimó parcialmente la demanda promovida por la representación de D. Ezequiel, D. Fructuoso y D. Gaspar condenando a la demandada DAF TRUCKS NV en los siguientes términos:

* A que abone a D. Ezequiel la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (7.551,74.- euros) de principal, con más los intereses legales correspondientes.

* A que abone a D. Fructuoso la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (4.387,50.- euros) de principal, con más los intereses legales correspondientes.

* A que abone a D. Gaspar la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (3.649,65.- euros) principal, con más los intereses legales correspondientes.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra dicha resolución, ambas partes plantearon sendos recursos de apelación, en los términos que, sintéticamente, pasamos exponer.

1.- Recurso de apelación de la parte actora:

Primero.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 348 de la LEC, al no haber valorado la sentencia de instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad.

Planteamiento:

- Falta de motivación del fallo de la Sentencia. Vulneración del artículo 218 de la LEC.

- La Sentencia de instancia no ha valorado el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), y ha conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad. Ello se desarrolla en los siguientes apartados:

1.3.1. Las 'limitaciones intrínsecas' de los métodos para la determinación de los daños en las infracciones del derecho de la competencia.

1.3.2. Incorrecta valoración del informe pericial Caballer/Herrerías et alt.

1.3.3. Se ignora la doctrina del Tribunal Supremo (caso del 'cártel del azúcar').

1.3.4. Se vulnera el principio de efectividad.

- Correcta cuantificación del daño por la parte actora. Análisis del Informe Caballer/Herrerías et alt.

1.4.1. Del rigor del estudio plasmando en el Informe CABALLER/HERRERÍAS ET ALT., y de los profesionales que han intervenido en su elaboración.

1.4.2. El informe pericial de la parte actora cumple con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo.

1.4.3. El método sincrónico comparativo de producto.

1.4.4. El método diacrónico de comparación temporal.

- Jurisprudencia que avala el Informe CABALLER/HERRERÍAS ET ALT.

- Breve referencia a las críticas jurisprudenciales del informe pericial de la demandada.

Conclusión. El informe pericial aportado por dicha parte ha formulado ' una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos'. En consecuencia, y 'a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada', ( STS de 7 de noviembre de 2013, caso 'cártel del azúcar', ECLI: ES:TS:2013:5819) sin que sea prudente que se establezca arbitrariamente una cuantificación del sobrecoste alternativa (se establece en esta litis una cuantificación del 5%) sin basarse en criterios sólidos, y con ello se esté rechazando parcialmente un informe pericial sin asumir otro que lo sustituya y que introduzca otros elementos de prueba más contundentes que los ofrecidos de contrario.

Segundo.- La sentencia de instancia vulnera el derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios.

2.1. Las referencias usadas para la estimación no son correctas.

2.2. Invocación incorrecta del esfuerzo probatorio de parte.

2.3. Incorrección de la remisión a las sentencias dictadas en Alemania y al mercado de camiones alemán.

Tercero.- Infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Cuarto.- Infracción del art. 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño.

Quinto.- Infracción de la D.A. 2ª del Real Decreto-Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad.

Sexto.- Infracción del artículo 1902 del Código Civil.

2.- Recurso de apelación de la parte demandada.

PRELIMINAR.- Planteamiento y análisis de los presupuestos procesales y sustantivos sobre los que debe fundamentarse la resolución del recurso de apelación:

Parte la recurrente de una extensa referencia a distintas resoluciones dictadas por el Juzgado Mercantil 1 de Oviedo, que desestiman las reclamaciones efectuadas, concluyendo su mención a aquellas, perfectamente acorde a sus intereses, con referencia a la que considera 'inexcusable análisis de la prueba directa sobre la existencia o no de daños', que de forma generalizada se ha dejado de lado , que resulta posible y aprehensible y 'solo requiere la mejor de las predisposiciones': 'Requiere sin duda de rigor, empezando por el destripado sin apriorismos de la teoría del daño que subyace a la reclamación judicial enjuiciada. Y, además, requiere abandonar por completo el perjuicio que pueda alimentar el hecho de que la conducta colusoria haya recibido reproche sancionador.Alega que es incierto que un acuerdo colusorio en relación con los precios brutos necesariamente deba suponer un incremento en los precios de transacción de los camiones, audiencia a que la sentencia reconoce que la Decisión ' no sostiene que hubiera fijación de precios' ni establece una 'causación de daños'. Sin embargo, basándose en 'la duración del cártel', en 'que la finalidad de ese intercambio de información era la fijación de precios brutos' y en que 'hay presunción por la Directiva de sobrecostes por la actuación de cartel y de los daños y perjuicios', pese a lo que concluye que 'hay prueba de la fijación de precios'. Ello lleva al juzgador a ignorar las conclusiones del dictamen pericial aportado por su parte, lo que, de nuevo, contrapone con las resoluciones indicadas en primer lugar y las conclusiones en ellas plasmadas. Alega, por otro lado, que la resolución administrativa (la Decisión) en ningún caso declara que la conducta que se sanciona produjese efectos anticompetitivos. Y, desechados los informes periciales de las partes, la Sentencia pasa a presumir la existencia de daños.

Añade que el régimen aplicable, que es el del artículo 1902 CC implica que debe asumirse que no todos los ilícitos civiles -ni siquiera los más graves o continuados en el tiempo- producen daños (mucho menos, daños en forma de sobreprecio). Los límites de la prohibición del enriquecimiento injustificado y los daños punitivos son tan relevantes como la finalidad disuasoria del derecho de la competencia, que además en este caso se ha cumplido ya con la importante sanción administrativa: no hay mínimo necesario ni presunción 'iuris et de iure' aplicable. Alega que el perjuicio debe ser acreditado, aplicando la doctrina jurisprudencial del TS sin que, aunque no exista pronunciamiento específico de esta concreta cuestión, la doctrina es clara en el sentido de que la acreditación de la existencia del daño derivado de una conducta anticoncurrencial no puede descansar en la mera aplicación de máximas de experiencia económica (como la que subyace bajo la regla de los daños ex re ipsa, i.e., cuando la existencia del daño se infiere de una situación en la que ' habla la cosa misma'). Al contrario, debe fundarse en análisis empíricos concretos, esto es, análisis de datos contrastables y no erróneos y el demandado debe poder contraponer las pruebas necesarias para enervar tales conclusiones. Por ello, la Decisión tan solo puede servir para probar la existencia de una 'acción u omisión' (antijurídica, por contravenir el derecho de la competencia, y sancionada por esta razón) por parte de DAF NV desde el 17 de enero de 1997 hasta el 27 de febrero de 2009 en los términos del art. 1.902 del CC y no puede servir como base para declarar probado ningún efecto de la conducta ni la potencial pérdida en forma de sobreprecio alegada por la Parte Recurrida. Recuerda que la Comisión Europea ha tenido ocasión de aclarar, ante una pregunta cursada desde el Parlamento Europeo por un europarlamentario español, y que encerraba la misma confusión que viene observándose en muchas resoluciones judiciales dictadas en nuestro país, cuál es el sentido y alcance de la Decisión y -sobre todo- que en aquella no se constataron -porque no resultaba necesario en un procedimiento de sanción por objeto- efectos sobre el mercado -es decir, efectos sobre los Precios de Transacción- derivados de la conducta sancionada.

Y afirma, como conclusión, que la sentencia de instancia infringe el art. 1.902 CC y la doctrina jurisprudencial aplicable. En síntesis: En cuanto al análisis del presupuesto jurídico-material relativo a la existencia del daño, la Sentencia se apoya únicamente en la Decisión. De este modo, la Sentencia, en contra de lo que exige el art. 1.902 CC y la jurisprudencia aplicable, se niega apriorísticamente a aceptar la posibilidad de que un análisis empírico pueda concluir que la estimación de los daños causados por la conducta colusoria sea tendente a cero, o lo que es lo mismo, que en realidad la conducta sancionada no haya tenido efectos sobre los Precios de Transacción.

Y, también de este modo, la Sentencia configura la responsabilidad civil que emana de ese precepto no como una responsabilidad por daños causados, sino por la mera conducta ilícita. Dicho de otro modo: la Sentencia confunde ilícito (o búsqueda ilícita de un beneficio) con daño, y ello, le lleva a prescindir del examen riguroso de las pruebas periciales y, en concreto, a prescindir de la prueba econométrica aportada por esta parte.

Yerra también la Sentencia, según el recurrente, al no reparar en las diferencias entre cárteles de los llamados 'duros' (i.e., cárteles de fijación de precios o de reparto del mercado con mecanismos de control e imposición de sanciones) y la conducta colusoria objeto de este procedimiento. En este caso, no puede en modo alguno extraerse de la propia conducta descrita un sobreprecio (como si se tratara de un cartel de fijación de precios), ni puede utilizarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo en el cártel del azúcar para exigir al demandado que cuantifique un daño que, a su juicio y según los análisis económicos y econométricos más detallados y rigurosos, no existe.

En suma, se opone al art. 1.902 CC y a la doctrina jurisprudencial aplicable.

Tras este planteamiento preliminar (folios 1-31 del recurso), fundamentada en esencia en la posición expresada por el Juzgado Mercantil 1 de Oviedo y expone los siguientes motivos de recurso:

MOTIVO PRIMERO.- La acción de la parte recurrida estaba prescrita en el momento de su interposición :

La Sentencia establece que la única fecha relevante para el cómputo del plazo anual de prescripción es el 6 de abril de 2017, fecha en la que se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europa la versión no confidencial de la Decisión y -según indica la Sentencia- ' la actora solo dispone de la posibilidad de ejercicio real de su pretensión desde la publicación del resumen aparecido en el DUE en 6 de abril de 2017'31.

(41) No obstante, el dies a quopara el cómputo del plazo anual de prescripción es, como tarde, el 19 de julio de 2016; esto es, el día en el que la Comisión publicó un comunicado de prensa sobre la Decisión, en el que destacaba sus principales conclusiones de hecho.

MOTIVO SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. La Decisión no establece los efectos de la conducta sancionada y estos no pueden ser presumidos, sino que deben ser probados por la parte actora. Infracción de los artículos 217 LEC y 1902 CC.

Improcedente aplicación de la doctrina de los daños 'ex re ipsa', puesto que esta solo es posible en aquellos supuestos en los que 'la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes', de modo que no hace falta prueba del daño, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Como también ha quedado acreditado, esta circunstancia no concurre, en el que estamos ante un ilícito a nivel de precios de lista, cuyo efecto sobre los precios de transacción es rechazado, como regla general, por la teoría económica. Además, como ocurre con la presunción de daños de la Directiva, la regla in re ipsa se desactiva en cuanto se demuestre que en realidad no ha existido daño alguno. En consecuencia, la doctrina res ipsa loquiturno podría utilizarse para resarcir un daño que no existió, ni tampoco para rechazar, en un razonamiento circular, cualquier prueba que apunte en sentido contrario, como es el caso del informe pericial de Compass Lexecon.

MOTIVO TERCERO.- Error en la valoración de la prueba, que, de haber sido completa, evidencia que la conducta sancionada por la Decisión no ocasionó ningún sobrecoste a la parte recurrida.

No puede apreciarse, en la adversa, un esfuerzo probatorio suficiente que enerve la carga que el artículo 217 LEC impone y abra paso a la presunción y estimación judicial del daño. La única respuesta justa del órgano judicial al resolver la controversia pasa por la desestimación de las pretensiones aducidas en la demanda.

Por otro lado, la Sentencia priva de cualquier valor probatorio al informe pericial de Compass Lexecon simplemente porque considera que sus resultados contradicen 'la consecuencia de la causación de un daño', ya que parte de la premisa de que los daños necesariamente se produjeron y que el sobrecoste denunciado en la demanda efectivamente existió.

El resultado del análisis empírico realizado por su parte muestra que los cambios en precios lista -que son los que, según la Decisión, se comunicaron los infractores- no producen cambios en los precios de transacción que sean predecibles y ello no es contrario a los hechos recogidos en la Decisión. La sentencia inexplicablemente ha decidido ignorar todas estas explicaciones pormenorizadas. Es notorio que la valoración de la prueba realizada por la Sentencia no cumple el canon de valoración fundado en las reglas de la sana crítica, con vulneración del artículo 24 CE.

En suma: el análisis econométrico analiza lo que de verdad ha sucedido con los precios de transacción. Y lo que concluye es, en el primer análisis que la diferencia media entre los precios de transacción aplicados por DAF durante el período de la infracción y el período posterior a la infracción en España oscila entre el -0,3% y el 0,4% y en los cinco principales países de Europa en los que opera DAF oscila entre el 0,4 y el 0.6%. En el segundo análisis, utilizando datos para España incluyendo el periodo completo de la infracción: 1997-2017 (Base de Datos Combinada para España), los resultados nos indican que la diferencia de precios estimada entre el periodo de la infracción y el periodo posterior a la infracción oscila entre el 0,4% y el 1,7%.

En definitiva, que los precios de transacción durante el período de la infracción fueron ligeramente inferiores, iguales o marginalmente superiores a los precios de transacción después del período de la infracción en unos porcentajes negativos y positivos tan insignificantes que permiten afirmar que la variación fue en la práctica inexistente.

MOTIVO CUARTO.- El Juez a quo debió admitir la prueba propuesta por DAF NV y valorarla antes de dictar sentencia. Vulneración del artículo 24 de la Constitución con indefensión de DAF NV.

La repercusión del hipotético sobrecoste puede constituir un elemento esencial a la hora de evitar la sobrecompensación de la adversa, por lo que resulta evidente que la prueba inadmitida en primera instancia es necesaria, útil y pertinente. Por tanto, su práctica para la resolución del presente caso, de forma que la eventual indemnización que se pudiera conceder se halle salvaguardada de las injerencias propias de la compensatio lucri cum damno yel enriquecimiento injusto, resulta imprescindible. Solicita el recibimiento a prueba en segunda instancia.

MOTIVO QUINTO.- No cabe condenar al pago de intereses desde la fecha de adquisición de los camiones. Subsidiariamente, la cuantificación del supuesto daño debería ajustarse.

Y solicitó, conforme lo expuesto, la revocación íntegra de la sentencia recurrida y que se desestime la totalidad de las pretensiones ejercitadas frente a DAF NV, imponiendo las costas causadas a la parte recurrida.

Ambas partes se opusieron a los recursos de adverso, reiterando, en extensos escritos, los mismos argumentos ya desplegados en sus propios recursos, quedando la cuestión, en esta alzada, planteada en los términos expresados.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en su totalidad.

2.1. Recurso de la parte demandada.- Motivo cuarto.-Petición de prueba en segunda instancia.- Nos referimos, en este punto, a la fundamentación jurídica plasmada en autos dictados por esta Sala, con carácter previo a esta resolución, de 4 de mayo pasado y 25 de mayo pasado (resolviendo recurso de reposición contra el precedente) en que dábamos respuesta a la cuestión suscitada por la parte demandada, que propiamente tampoco plantea motivo de recurso sino que, como tal, efectúa el planteamiento de petición de prueba, de modo que a ello nos remitimos, así como a lo expresado en la sentencia recurrida.

2.2. Consideraciones preliminares del recurso de la demandada.- En este apartado la demandada recurrente se limita a analizar, extensamente, el contenido de las resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Oviedo, si bien, en realidad, los argumentos que recoge guardan relación con los motivos de recurso segundo y tercero, que reitera posteriormente, de modo que, sin desconocer - como afirma el propio recurrente- el contenido de aquellas, en cuanto expresan el criterio razonadamente desarrollado de quien las emitió, a los efectos ilustrativos que se consideren pertinentes, obvio es decir que no se trata de resoluciones firmes (manteniendo la correspondiente Audiencia Provincial un criterio opuesto) y que, en ningún caso, conforman jurisprudencia ni vinculan a esta Sala que, ya en muy numerosas resoluciones, como bien conoce dicha parte, ha mantenido un criterio divergente,

2.3. Recurso de la parte demandada.- Sobre la prescripción.-

La parte demandada recurrente no plantea en su recurso que sea aplicable el plazo de prescripción de cinco años derivado de la Directiva 2014/104 y la ley de Defensa de la Competencia que fue modificada por RDL 9/2017 de 26 de mayo al trasponer aquella al Derecho español, en su artículo 74,1, afirmando que resulta aplicable el plazo de un año del artículo 1968,2 CC, e igualmente que comienza cuando pueda realmente ser ejercitada la pretensión.

Alega, sin embargo, que concurre prescripción, porque eldies a quopara ejercicio de la acción de la demandante debe fijarse el 19 de julio de 2016, fecha en que se dictó la Decisión, o en la fecha de 27 de julio de 2016, en que la página web de la Comisión identificó de forma explícita los nombres de todas las personas jurídicas concretas que eran sus destinatarias.

Por tanto, cuestiona exclusivamente la fecha desde la que debe efectuarse el cómputo.

El criterio de esta Sección al respecto ya venía reiteradamente expuesto desde las primeras resoluciones, citando, entre otras muchas, la de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr. de la Rúa), reiterada, en las Sentencias 1219/20 de 27 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 375/2020. Pte. Sr. De la Rúa), 24 de noviembre (Rollo 605/20) y 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 547/20, y 616/20 Pte. Sr. De la Rúa) - y sucesivas dictadas - en que señalamos que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción no es otro que el del 6 de abril de 2017 - fecha de la publicación de la Decisión en el DOUE -, como ya habíamos venido apreciando desde las dos primeras sentencias dictadas por la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia de 16 y 20 de diciembre de 2019 (ponente Sra. Martorell Zulueta.

Tras la reciente sentencia del TJUE (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 resolviendo cuestión prejudicial C-267/2020 se desprende con rotundidad que no puede tomarse en consideración, para el cómputo de la prescripción, la fecha de publicación del comunicado de prensa, es decir, el 19 de julio de 2016, como postula el recurrente y sí la publicación en el Diario oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, como se ha resuelto reiteradamente por esta Sala desde nuestras primeras resoluciones y queda ratificado con lo aquí expuesto (en particular, parágrafos 71 y 72 de dicha sentencia)

Se rechaza, por lo expuesto, asimismo, dicho motivo de recurso.

TERCERO. - Consideraciones sobre las pruebas periciales aportadas al presente procedimiento. Consecuencias de la valoración. Recurso de la parte actora y motivos segundo y tercero de la parte demandada.

Conviene indicar que el informe pericial original de Caballer/Herrería - base de ulteriores modificaciones - fue analizado en nuestra Sentencia de 9 de marzo de 2021 (Rollo 858/20), que cita, a su vez, la Sentencia 90/2021 de 26 de enero de 2021 y en otras posteriores. Y en particular, hemos confrontado los informes periciales emitidos por Caballer/Herrería y COMPASS LEXECON - para DAF - en diversos procedimientos ulteriores, entre los que citaremos ahora - por mencionar alguno de los más recientes - los dimanantes de los Rollos de Apelación 1491/2021 en sentencia 101/22 de 8 de febrero de 2022, o en el 1533/2021 (Sentencia de fecha 22 de febrero de 2022), que se citan, a su vez, en sentencia de esta Sala de 3 de junio pasado, sentencia 552/22, dictada en rollo de apelación 2032/2021, que también examina los citados informes periciales.

En esos procedimientos llegamos a la conclusión de que, pese al esfuerzo desplegado, ninguna de las pruebas periciales aportadas conseguía provocar nuestra convicción sobre la cuantificación del daño, dado que, rechazado el informe de la parte actora, la apreciación de daño cero o próximo a cero (que es la tesis que defienden en conjunto las distintas infractoras en sus diferentes informes) no nos convence, como tampoco a la mayoría de los órganos judiciales nacionales que han resuelto procedimientos derivados de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

En las Sentencias de 16 de noviembre de 2021 (Rollo 806/21) y 10 de diciembre de 2021 (Rollo 783/21) examinamos las adendas al informe de la actora teniendo presente que en ellas se indicaba que: a) No se modificaban las conclusiones iniciales, b) el reconocimiento de existencia de 'erratas' en el planteamiento inicial, que se rectifican. No apreciamos entonces la concurrencia de elementos verdaderamente nuevos que nos permitieran alcanzar una conclusión distinta de la obtenida hasta aquel momento temporal.

Más recientemente, en Sentencia 4/2022 de 12 de enero de 2022 (Rollo 803/2021) nos hemos pronunciado incluso sobre los anexos elaborados a la vista de las críticas efectuadas al informe indicado por los peritos de las destinatarias de la Decisión en los procedimientos en que se han enfrentado, sin que del examen de las versiones más recientes enjuiciadas hayamos obtenido conclusiones distintas de las inicialmente expresadas, máxime cuando el equipo pericial sostiene sus conclusiones iniciales y su tesis no ha provocado un cambio de criterio de esta Sección respecto de las debilidades apreciadas en el dictamen. También apreciamos la falta de convicción que provoca la utilización de los datos respecto de las anualidades de 1996 y 1997, o las variables que se utilizan o de las que se prescinde en los análisis de regresión.

3.1. Sobre las pruebas periciales practicadas en este concreto litigio y las alegaciones de ambas litigantes.

En el presente procedimiento con el escrito de demanda se acompañó el informe pericial emitido por el equipo Caballer /Herrería en formato digital (documento 10), con los anexos correspondientes de los que se desprende (sin perjuicio del desglose de resultados por anualidades) un sobreprecio medio del 16,35% para el ciclo de los 14 años de duración del cártel.

En lo que concierne a la prueba pericial de la parte demandada, se aportó por esta, como documento 27, por escrito de fecha 1 de junio de 2021, el dictamen pericial elaborado por Don Segismundo, Doña Evangelina, D. Valeriano, D. Vidal y Don Jose Ramón de la consultoría COMPASS LEXECON, que había sido anunciado con la contestación de la demanda, de fecha 31 de mayo de 2021.

La parte actora aportó, además, lo que calificaba como 'Fe de erratas' pero que contiene una información y precisiones complementarias al informe inicial, a raíz de la celebración de las primeras audiencias previas con el citado dictamen, como relatan en el propio documento, fechado el 24 de mayo de 2021. Dicha prueba fue inadmitida en el acto de la audiencia previa, por idénticas razones a las que igualmente ha tomado en consideración esta Sala en resoluciones precedentes.

Comparecieron al acto del juicio, como peritos, D. Pedro Enrique, por la parte actora, y D. Valeriano, por la parte demandada.

Dicho esto, concluimos que la base de los dos informes periciales del presente procedimiento se corresponde, en lo esencial, con el tenor de los valorados en procedimientos análogos al que nos ocupa, entre ellos los ya citados con anterioridad.

De las resoluciones citadas se desprende, en síntesis, que:

1.- En lo esencial compartimos la valoración de la Audiencia Provincial de Pontevedra sobre las debilidades del informe aportado por la representación de los demandantes para provocar la necesaria convicción de que el perjuicio medio soportado durante el período de infracción asciende al 16,35% del precio neto de cada camión afectado. Citaremos - entre ellas - las Sentencias de 6 de octubre (ECLI:ES:APPO:2020:1845) y 15 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:1849, ECLI:ES:APPO:2020:1847, ECLI:ES:APPO:2020:1850, ECLI:ES:APPO:2020:1848, ECLI:ES:APPO:2020:1851), o la de 23 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APPO:2021:543) en la que se hace expresa referencia a la litigación en masa y a las consecuencias que de ello se derivan para la valoración de los informes periciales que se van reproduciendo en los sucesivos litigios sobre los mismos hechos. Dice: ' Una de las características de esta clase de litigios en los que se ejercitan acciones consecutivas o follow-on, es la existencia de una pluralidad de perjudicados que reclaman sobre la base de una misma conducta infractora. Por razones que no interesan, los millares de demandas presentadas en los juzgados mercantiles lo han sido, en su gran mayoría, individualmente por cada perjudicado, resultando hecho notorio que los transportistas miembros de las asociaciones regionales, nacionales y sectoriales vinculadas a la Confederación Española de Transporte han encargado la defensa de sus intereses a la misma firma de abogados que representa en nuestro caso al demandante. En consecuencia, resulta sólito que en estos procesos se presenten idénticos dictámenes periciales, que por su coste y complejidad sólo pueden obtenerse a partir de las economías de escala generadas por una multitud de litigios. Ello no supone ninguna patología, -aunque sí una peculiaridad en relación con otros procesos-, del mismo modo que, como sosteníamos más arriba, en lógica consecuencia, las resoluciones de los órganos judiciales en muchos casos reproducen razonamientos igualmente válidos para un vasto número de procesos, en respuesta a idénticos argumentos. Y estas mismas circunstancias han determinado que los dictámenes presentados inicialmente, en los primeros litigios, se hayan visto sustituidos por nuevas opiniones técnicas sustentadas sobre métodos diversos que, en buena medida, salen al paso de las deficiencias observadas en litigios anteriores por parte de la jurisdicción, y que se ven sucesivamente ampliadas al compás de los sucesivos pleitos. Por estos motivos, resulta perfectamente justificado que el juez de instancia comience su razonamiento alabando el dictamen presentado por el actor, por entender que, al menos en una primera aproximación, se ajusta con mayor rigor a los criterios de la Guía Práctica que otros de los que ha conocido el mismo juzgado, (incluso, se dice, a los criterios generales fijados por la CNMC, en su guía de 30 septiembre de 2018 ), en la multitud de litigios que versan exactamente sobre el mismo objeto.'

2.- El informe analizado nos ofrece dudas tanto respecto a los datos en que se sustenta, como en los métodos utilizados (sincrónico principal y diacrónico complementario) por razón de los elementos utilizados para la comparación, y finalmente, sus resultados. Tratándose del mismo informe que el enjuiciado en ocasiones anteriores, la valoración que hemos de darle no puede diferir al no concurrir al caso razones que permiten llegar a una conclusión diversa de la que ya hemos expuesto, pese a las variaciones que se vienen realizando en función de las críticas que se constatan a través de los análisis adversos.

3.- Respecto del informe emitido por Compass Lexecon a instancia de DAF - también valorado en resoluciones precedentes- la afirmación de que los cambios en los precios de lista no se trasladan a los precios de transacción no provoca nuestra convicción.

DAF asevera que el informe indicado acredita la inexistencia del daño cuya indemnización se reclama. Expone que del resultado del análisis econométrico realizado a partir de los datos de las transacciones entre DAF y sus concesionarios, resulta que las diferencias en España, entre DAF y sus clientes directos, oscila entre el -0,3% y un 0,4%, y argumenta que esa diferencia es demasiado pequeña para poder atribuirla a la infracción. Y en lo que concierne a los resultados derivados de un segundo análisis admite que la diferencia de precios estimada entre el período de la infracción y el posterior a ella oscilan entre el 0,4% y el 1,7% en uno de los análisis. Ello le permite concluir que la variación de precios, en la práctica, fue inexistente y destaca que las críticas realizadas a su informe son infundadas tanto en lo que concierne a los análisis, como a sus resultados o los datos utilizados para alcanzarlos, rechazando cualquier sesgo o error imputado de contrario. Todo ello debidamente soportado, a su vez, en la forma ya expresada con anterioridad, en las conclusiones obtenidas en las sentencias dictadas por el Juzgado Mercantil 1 de Oviedo, a las que ya nos hemos referido.

Pese a la defensa de DAF respecto del dictamen de Compass Lexecon, que le lleva a realizar algunas manifestaciones que consideramos rechazables, en cuanto viene a incidir en lo que, considera, falta de suficiente valoración por nuestra parte (y de otros órganos judiciales) contraponiendo tales conclusiones a las propias, derivadas de la que entiende correcta valoración del contenido de su propio informe, no podemos acoger la conclusión esgrimida acerca de la inexistencia de sobreprecio y daño como consecuencia de la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. No alcanzamos la convicción de que el cártel de los fabricantes de camiones sea de aquellos que, en un porcentaje mínimo respecto de la generalidad de los casos, no producen efectos por referencia a que los alcanzados sean estadísticamente irrelevantes.

3.2. - Consecuencias.

Hemos declarado con reiteración que la estimación judicial derivada del fracaso de las periciales practicadas en este ámbito requiere de una previa valoración positiva del esfuerzo probatorio de la parte que postula, constatar la existencia del daño y la imposibilidad o manifiesta dificultad de acreditar el efectivo perjuicio soportado, y todo ello conforme a los criterios de prudencia que resulta de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que resulta de la jurisprudencia comunitaria.

Resumimos nuestra posición [que resulta, entre otras, de nuestras sentencias de 18 de febrero (Rollo 1611/19), 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19), 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020), 271/2021 de 9 de marzo de 2021 ( Rollo 834/2020), 552/21 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020, o de 10 de noviembre de 2021 (Rollo 733/2021)] en los siguientes términos:

1.- La estimación judicial del daño no procede siempre y en todo caso, porque hay que atender a las particularidades de cada litigante y a las circunstancias de cada proceso judicial en el que se articula este tipo de acciones (Rollo de Apelación 815/2020, Sentencia 366/2021 de 30 de marzo de 2021 desestima en un supuesto en no concurrían las necesarias premisas para ello).

2.- Requiere de la necesaria motivación con arreglo a los elementos de que se dispone en el proceso, y sin perjuicio de la aplicación de los criterios consolidados de la sección, con respeto a los principios de seguridad jurídica y doctrina constitucional en interpretación del artículo 14 de la CE. En la Sentencia 552/2021 de 11 de mayo de 2021 (Rollo 1204/2020) para fundamentar nuestra decisión tuvimos en cuenta (con cita de la dictada el de 16 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:4152) la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 que rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', con exigencia al órgano de instancia de justificación de su decisión.

3.- En particular, para tal justificación, hemos valorado (entre otros elementos y factores menos relevantes): a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final d) la propia política de descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión); e) la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, f) la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño g) la eventual incidencia de crisis económicas y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.

4.- Venimos citando, en sustento de nuestra tesis las resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (incluso con referencia a los porcentajes que respectivamente aplican, ya sean o no coincidentes con esta Sección). Entre ellas, hemos tomado en consideración los criterios orientativos de la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:58) relativa al cartel de los sobres de papel, que reconoce las dificultades que entraña la adecuada valoración del daño (parágrafo 57 a 59) y el hecho de que, 'en último extremo', se habilite a los órganos jurisdiccionales para que lo cuantifiquen por estimación, sin que ello pueda implicar 'la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes' (parágrafo 60). Y las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos de instancia, valorando caso por caso las pruebas practicadas.

Y en cuanto al cártel objeto de este litigio, entre otras muchas y con mero ánimo descriptivo, tenemos presentes las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, 15 de octubre y 23 de diciembre de 2020; de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza de 27 de julio de 2020 y 10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:268), Zamora de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:648), Soria de 29 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APSO:2021:98), Jaén de 22 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APJ:2021:313), Murcia de 25 de marzo de 2021, La Rioja de 12 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APLO:2021:121), o Girona de 5 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APGI:2021:228).

5.- Como hemos argumentado en ocasiones precedentes, estamos a la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) que implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (S n.º 23/81 de 10 de julio, 11/82 de 29 de marzo, 60/84 de 16 de mayo, entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986, Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985, entre otras).

Siendo así, y concurriendo en este proceso las mismas circunstancias examinadas en litigios en que la defensa de la parte actora ha sido encomendada al mismo despacho profesional y en los que la estimación del daño se ha efectuado aplicando un porcentaje del 5% al precio neto de cada camión adquirido dentro del período de cartelización, la misma solución hemos de dar en este caso, lo que lleva a confirmar la sentencia recurrida, rechazando los motivos de recurso planteados por la parte demandante y por la demandada sobre tal concreta cuestión.

Y, como colofón, hemos de destacar que la reciente sentencia del TJUE de 22 de junio 2022, C-267/20, ha expresado con claridad que es sustantiva la norma que recoge la presunción iuris tantum de que la existencia de un cártel causa perjuicios, por lo que seguidamente expone (Parágrafos 99 a 104 sentencia) y concluye que debe interpretarse en el sentido expresado 'a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y que 'en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'(parágrafo 105, punto tercero de la sentencia citada).

Ello no significa que esta Sala aplicara tal principio ( que no) siendo reiterada nuestra tesis en el mismo sentido plasmado en la sentencia, aunque sin aplicar la presunción aludida, que excluye, en estos casos, la sentencia del TJUE. Así en nuestras sentencias número 1679/2019 y número 1680/2019, ambas de 16 de diciembre, la sentencia número 1723/2019, de 20 de diciembre, y la sentencia número 252/2020, de 24 de febrero (entre otras muchas), expresamente invocadas por la propia recurrente, se indica que la Directiva 2014/104 no es aplicable al caso', que 'como resulta de la Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17), no es posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones ( artículo 22, apartados 1 y 2)'; y que 'por ser los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 (y su ulterior transposición a nuestro ordenamiento), no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa -como hemos anunciado en las líneas precedentes- que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme.

Por tanto, la conclusión ha de ser análoga, pues la no aplicación de tal presunción no altera las conclusiones plasmadas en la sentencia, puesto que esta Sala había obtenido idéntico resultado excluyendo esta vía, tal como ha quedado establecido en las resoluciones citadas. Esta Sala no hace interpretación conforme a la Directiva como ya ha expresado reiteradamente, sin perjuicio de respetar los principios de efectividad y equivalencia del Derecho comunitario, por referencia a las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre los intereses, es asimismo reiterada la posición de esta Sala. Las cantidades fijadas en primera instancia, como allí se establece, devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de las respectivas adquisiciones, conforme a lo explicitado en nuestra Sentencia 802/21 de 22 de junio de 2021 (Rollo 23/2021), que cita la precedente de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:199) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:5536).

CUARTO. - Costas de primera instancia y de apelación.-

En virtud del artículo 398.1 de la LEC ' cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.' Y dicha norma prevé la regla general del principio de vencimiento (apartado 1) de manera que se imponen las costas a quien haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo apreciación al caso de serias dudas de hecho o de derecho.

Consideramos que la complejidad de las cuestiones planteadas, la estimación de matices argumentales de los respectivos escritos y la existencia de pronunciamientos diversos en torno a la cuantificación judicial del daño, justifican la ausencia de pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales, debiendo soportar cada una de las partes las derivadas de su actuación en el proceso y las comunes por mitad.

La desestimación de los recursos conlleva, sin embargo, la pérdida del importe del Depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de D. Ezequiel, Gaspar Y D. Fructuoso, por la parte actora, así como el formulado por la representación de DAF TRUCKS N.V. como demandada, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil 1 de Valencia con fecha 18 de enero de 2022, que CONFIRMAMOS.

Respecto de las costas de esta segunda instancia, no procede su expresa imposición, debiendo cada parte soportar las derivadas de su propio recurso, y las comunes, por mitad.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el correspondiente destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.