Sentencia Civil Nº 798/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 705/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00798/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 705/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 73 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 278/2006

DEMANDADO/APELANTE: D. Baldomero

PROCURADOR: D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE

DEMANDANTE/APELADA: VIMAD EUROPEA S.L.

PROCURADOR: D. VALENTIN GANUZA FERREO

DEMANDADA/APELADA: Dª. Natalia

PROCURADORA: Dª. SUSANA ESCUDERO GOMEZ

DEMANDADAS/APELADAS/INCOMPARECIDAS: Dª. Adolfina , Dª. Estibaliz , Dª. Rebeca , Dª. Angustia

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 798

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª.MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 278/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 73 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 705/2011, seguido entre partes, de una como demandada-apelante D. Baldomero representado por el Procurador D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE, como demandante-apelada VIMAD EUROPA S.L., representada por el Procurador D. VALENTIN GANUZA FERREO, como demandada-apelada Dª. Natalia , representada por la Procuradora Dª. SUSANA ESCUDERO GOMEZ, y como demandadas-apeladas e incomparecidas en el presente recurso ante esta alzada, Dª. Adolfina , Dª. Estibaliz , Dª. Rebeca y Dª. Angustia , sobre ACCION DE DIVISION DE COSA COMUN, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 73 DE MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 3 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'Ratifico el desistimiento de la actora respecto de la demandada Dª. Estibaliz , por lo que procedimiento queda sobreseído respecto de ella, pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto; y sin imposición de las costas del desistimiento. Admito el allanamiento de los demandados, por lo que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Valentín Ganuza Férreo, en nombre y representación de la mercantil VIMAD EUROPEA S.L., contra D. Baldomero , representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, Dª. Adolfina , representada por la Procuradora Dª. Begoña López Cerezo; Dª. Natalia , representada por la Procuradora Dª. Susana Escudero Gómez y contra Dª. Rebeca y Dª. Angustia , allanadas, y en consecuencia, declaro disuelta la comunidad de bienes existente sobre el siguiente bien inmueble: Vivienda piso NUM000 de la casa sita en Madrid, CALLE000 , nº NUM001 , con una superficie de 71,68 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 31, d Madrid, al tomo NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 , e identificado en toda su extensión en los hechos y documentos de la demanda y en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, de los que son copropietarios según sus correspondientes porcentajes los litigantes. Asimismo, y como consecuencia del anterior pronunciamiento, DECRETO que dicho inmueble se ha de adjudicar a uno de los condueños con indemnización a los otros en la proporción que le corresponda, si hubiere acuerdo. En caso contrario, habrá de procederse a la venta en pública subasta del mismo, previa tasación pericial que deberá emitir un Perito Tasador designado en ejecución de Sentencia, procediéndose a la subasta con intervención de las partes, que podrán hacer posturas en calidad de ceder el remate a tercero y con admisión de licitadores extraños, y con posterior reparto del precio a cada comunero en atención a sus respectivas cuotas. Igualmente, ESTABLEZO la obligación de todas las partes de firmar las Escrituras Públicas necesarias para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la nueva situación creada, cualesquiera que ésta sea. Todo ello sin expresa condena en costas ni a la actora por el desistimiento, ni a las demandadas Dª. Adolfina , Dª. Natalia , Dª. Rebeca y Dª. Angustia , por su allanamiento total. Por el contrario, condeno expresamente al demandado D. Baldomero en las costas causadas'.

Asimismo, por el mismo Juzgado, se dictó con fecha 16 de diciembre de 2010 Auto de aclaración de la resolución de fecha 28 de octubre de 2010, por la que se tuvo inadmitido el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 27-04-10 y cuya parte dispositiva dice: 'No ha lugar a la aclaración de la resolución de fecha 28-10-10 y que ha sido solicitada por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación de D. Baldomero , manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución. No ha lugar a reponer la providencia de fecha 24-04-10, la cual se mantiene íntegramente'.

Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representación procesal de D. Baldomero , se interpuso recurso de apelación contra las mismas, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria, oponiéndose la apelada VIMAD EUROPEA S.L., y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado día 7 DE NOVIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-El recurso de apelación trae causa del ejercicio de la acción de división de cosa común instada por VIMAD EUROPEA SL, sobre una vivienda propiedad de los demandados Dª. Natalia , Dª. Estibaliz , Dª. Rebeca y Dª. Angustia , Dª. Estibaliz y D. Baldomero , habiéndose opuesto este último invocando la imposición de costas a la demandante, pues ha dirigido la demanda contra su padre D. Martin , pese a constarle su fallecimiento, sin dirigirla contra sus herederos, allanándose los restantes demandados.

Habiéndose dictado sentencia estimatoria de la demanda, no imponiendo las costas a los demandados, salvo a D. Baldomero , a quien se imponen por no haberse allanado antes de contestar a la demanda, y porque con su planteamiento procesal, ha determinado la continuación de las actuaciones hasta la celebración del Juicio y consiguiente práctica de pruebas, hasta sentencia.

Interponiendo recurso la representación de D. Baldomero , contra la sentencia y contra el auto aclaratorio, insistiendo en la imposición de costas a la demandante.

TERCERO.-La LEC 1/2000 se refiere al allanamiento, primero, en el Art. 19.1 , como una de las manifestaciones del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso:

'1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.'

Y, después, disciplina su régimen jurídico en el Art. 21:

'1. Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante.

2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley.'

A su vez, el Art. 25.2 exige poder especial al Procurador de la parte allanada, y, finalmente, el Art. 395 establece reglas especiales a propósito de las costas en los casos de allanamiento:

'1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado primero del artículo anterior.'

CUARTO.-En el presente caso se ha producido un allanamiento, total e incondicional del demandado recurrente D. Baldomero , a la pretensión principal esto es la acción de división de la cosa común, donde se produce la contenciosidad que obliga a proseguir el procedimiento con celebración de juicio y consiguiente practica de prueba, es en las costas derivadas del presente procedimiento. Dado que el recurrente en su condición de heredero del difunto D. Martin , sostiene que la actora pese a conocer tal fallecimiento, no les llamó al procedimiento a él y a su hermana como herederos, de tal modo que les generó indefensión, pues la finca podía haber sido subastada sin que ellos lo conocieran.

La Sala considera que VIMAD EUROPEA SL, dirigió la demanda contra D. Martin , pese a constarle su fallecimiento, y no contra herencia yacente alguna, o cualquier otra fórmula que implicara la comunicación al juzgado de tal hecho del demandado. Este hecho se constata por el testimonio de Dª. Angelica , que claramente confirma que la entidad demandante conocía desde su venta, el fallecimiento de su hermano, esta testigo vendió su finca a VIMAD en fecha 16/12/05.

Igualmente se deriva de las actuaciones seguidas en el Juicio Ordinario de Retracto nº 144/06 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, que a través del emplazamiento de VIMAD en fecha 9/3/06, esta entidad tiene conocimiento por la demanda del fallecimiento de D. Martin , pues es un hecho que consta en la demanda, y que el ahora apelante es su heredero. Y que planteada por VIMAD, la presente demanda de división de cosa común, el 24/2/06, se instó contra el padre del recurrente, y no contra sus herederos.

Ciertamente la entidad VIMAD, antes de la interposición de la demanda pudo conocer según la anterior testigo que D. Martin , había muerto, pero este testimonio es un tanto confuso, y los requerimientos extrajudiciales de la demandante fueron dirigidos al fallecido, por ello no podemos deducir claramente y considerar como un hecho probado, que la demandante tenía cabal conocimiento de tal defunción, y quienes eran sus herederos. Lo que está claro es que ya interpuesta la demanda, al mes siguiente y a través del juicio de retracto, si sabía que el ahora recurrente había fallecido y que su heredero era D. Baldomero . Extremo que por lealtad procesal debía haber comunicado al Juzgado de Instancia, a fin de que efectuase un correcto emplazamiento en sus herederos.

La posibilidad de que se hubiera celebrado el Juicio, y se hubiera llegado a pública subasta desconociéndolo los herederos de D. Martin , era un riesgo evidente, y hubiera producido evidente perjuicios a tales sucesores. Sin embargo, es un hecho que consta en actuaciones, que la noticia del procedimiento llegó a conocimiento del apelante, pues compareció en tiempo y forma y contestó a la demanda, lo que produjo los efectos de la correspondiente sucesión procesal.

En consecuencia, apreciamos que la anómala configuración de la litis por VIMAD, fue salvada por la correcta personación en las actuaciones del recurrente, de tal manera que la posibilidad del perjuicio no se causó en modo alguno. Y puesto que la apreciación de tales daños debe ser estimada en base a hechos ciertos, y no a especulaciones o posibilidades que no se producen, no estimamos que concurran méritos suficientes en la conducta de la que fuera demandante, para estimar que concurre mala fe, y que por ello sea merecedora de la imposición de costas pretendida de contrario.

Pero por otro lado, la Sala tampoco comparte el criterio del Juzgador de Instancia, en cuanto a que fue la conducta persistente de D. Baldomero , la que provocó la continuación del Juicio, y que se generaran las correspondientes costas. Pues estimamos que si se produjo el allanamiento parcial y el procedimiento continuó, fue precisamente por la irregular conducta de VIMAD, al no comunicar al Juzgado el fallecimiento de uno de los codemandados y la sucesión, que había tenido lugar, y que él sobradamente conocía por el otro procedimiento de retracto, entablado precisamente por el heredero del finado.

Entendemos que no procede la imposición de costas a D. Baldomero , pues tanto su oposición, como la prueba propuesta fue para defender sus tesis sobre la mala fe del demandante, a su juicio merecedora de la imposición de costas, sin oponerse a la cuestión principal a la que se allanó desde el principio.

Por ello, que el apelante defendiera sus intereses, en el procedimiento, es legítimo, independientemente de que finalmente no se aprecie tal imposición, pero si apreciamos que no fue correcta la actitud del demandante, al no comunicar tal fallecimiento y sucesión en la demandada, no procede la imposición de costas en Primera Instancia a D. Baldomero .

En conclusión, se impone indefectiblemente el acogimiento del recurso, y la revocación de la sentencia de primer grado en este aspecto, sin imposición de costas a este demandado ahora apelante.

QUINTO.-En cuanto al recurso que se interpone respecto del auto de aclaración de fecha 16/12/10 por D. Baldomero , en el que se deniega la procedencia de rectificación alguna de la providencia de fecha 28/10/10, por el que se inadmitió el recurso de reposición contra la providencia de fecha 27/4/10, por haber trascurrido el plazo de cinco días que prescribe el Art. 452 de la LEC .

Debe recordarse al recurrente que los Art. 214 y 215 de la LEC , son muy claros al disponer que contra dichas resoluciones de aclaración y rectificación, no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos contra la resolución a la que se refiera tal solicitud.

Para ello ha de partirse de que la resolución aclarada sea a su vez susceptible de recurso de apelación, y es evidente que una providencia, como es la dictada en fecha 27/4/10, según dispone el Art. 455 de la LEC , no es susceptible de tal recurso en modo alguno. Por lo que este recurso debe ser desestimado, al ser inadmisible su articulación.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, respecto del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia de fecha 3/11/09 .

Respecto del recurso interpuesto contra el auto de fecha 28/10/10, deben imponerse las costas a D. Baldomero .

SEPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMARel recurso de apelación formulado por D. Baldomero , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en los autos de Juicio Ordinario 278/2006, con fecha 3/11/09.

Debemos REVOCARla misma sin imposición de costas en ambas instancias a D. Baldomero .

Y que DESESTIMANDOel recurso interpuesto por D. Baldomero , contra el auto de fecha 28/10/10, procede CONFIRMARel mismo, se imponen las costas de este recurso a D. Baldomero .

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.